企业破产程序中的刑事风险与合规制度建设_王娜.pdf

在破产程序中，不仅企业面临被排挤出市场、走向灭亡的风险，而且相关债权人利益难以保障，极易造成债务危机。在这一情境下，如果企业以身犯险，为达到违法目的而实施犯罪，则其受到的刑事处罚会进一步加剧风险，最终导致企业经营与债权人利益同时受损，甚至可能会对经济秩序造成一定冲击。近年来，逐渐走进我国法学理论与实务界视野，且具有本土化改造理论可能、制度可能与实践可能的合规制度1，为化解企业破产程序中的刑事风险提供了新思路、新路径。1企业破产程序中刑事风险种类与刑事立法不足1.1与破产工作直接相关的刑事风险1.1.1虚假破产罪虚假破产罪是企业破产程序中刑事风险的突出表现形式之一。虚假破产行为之所以被规定为犯罪行为，主要是因为其严重冲击了破产制度，扰乱了破产秩序2。在企业破产程序中，一些不法分子抱有“假破产、真欺诈”的犯罪动机，以破产这一合法形式掩盖其侵害债权人利益的非法目的，不仅妨害了债权人及其他利益相关人合法权益的行使，更对市场经济秩序产生不利影响。1.1.2妨害清算罪清算是企业破产程序中的重要一环，无论是企业“分崩离析”，彻底注销退出市场，还是“破镜重圆”，通过重整或和解摆脱颓势，其过程中都可能带有清算的影子。而一旦进行清算，势必涉及企业资产的分割，要面对解决企业财产划定、债权债务清理、未完业务处置等问题。在清算过程中采取违法手段，利用破产清算工作的开展损害他人合法权益，是破产程序中的又一大重要风险。1.1.3隐匿或故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪企业经营过程中制作的会计凭证、账簿、财务报告等内部材料，是记录企业资产、经营等情况的第一手资料，也是证明企业是否符合破产条件，是否能够合法合规进行清算、重整、和解等工作的重要证据。对此类重要材料采取隐匿或者故意销毁等措施，不仅损害了相关债权人利益，更易导致企业长期无法有序开展破产工作，成为名副其实的“僵尸企业”，阻碍了市场的“退出通道”，破坏了正常的市场退出机制。1.2破产程序中易出现的衍生刑事风险企业破产程序中容易出现的衍生刑事风险相对集中于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章。在此试举涉及较多的罪名，以供探讨分析。1.2.1逃税罪根据我国破产相关法律法规的规定，破产企业欠缴税款应当优先于普通债权清偿。而缴纳税款的情况，直接影响到资产处于不良状态的破产企业对债权人清偿的程度。因此，在一定条件下，企业会铤而走险，以“税款”换取“还款”，将清偿债务或是实现自身其他不法利益置于缴纳税款之前，实施偷税漏税行为，扰乱了税收管理秩序。1.2.2虚开发票类罪在破产期间，企业在没有真实交易的情况下，通过虚开增值税发票来抵扣原本应当缴纳的税款，从而为企业自身留有更多资金用于清算重整工作或实现其他目的便可能涉嫌企业破产程序中的刑事风险与合规制度建设王娜1，喻锴2（1.安徽医科大学 法学院，安徽 合肥 230032；2.国家税务总局长兴县税务局，浙江 湖州 313100）摘要破产程序中存在着多种刑事风险，易导致企业经营与债权人利益“双输”，甚至威胁市场经济秩序的稳定。我国企业破产相关立法与司法实践存在“刑民交叉”案件规制效果不佳、对企业在刑事处罚下的经营困境关切不够、破产相关犯罪惩处力度不足等问题，亟待破解。在破产程序中引入合规制度，可以起到抑制犯罪动机、预防刑事风险、稳定企业运转等积极作用。在合规制度构建路径方面，应注重清算与重整阶段的特殊性。关键词破产程序；合规制度；犯罪风险；刑民交叉中图分类号D913.5文献标识码A文章编号1674-1102（2023）02-0038-05收稿日期：2022-11-25基金项目：安徽大学经济法制研究中心“企业破产与公司治理研究所”立项课题（pcs2021yjs-7）。作者简介：王娜（1990），女，安徽蚌埠人，安徽医科大学法学院讲师，法学博士，研究方向为诉讼法、知识产权法；喻锴（2000），男，安徽宣城人，国家税务总局长兴县税务局工作人员，法学学士，研究方向为刑法、行政法。Journal of Chizhou University2023年4月 第37卷 第2期Apr.2023 Vol.37 No.2DOI：10.13420/ki.jczu.2023.02.009犯罪。实践中甚至存在破产管理人参与虚开发票的情形。例如，在山东某某制品有限公司、江某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、职务侵占案（2019 鲁0830刑初539号）中，破产管理人团队的主要成员伙同企业经营者虚开增值税发票来抵扣税款。值得注意的是，当前我国合规案件中虚开发票类案件约占三分之一，是我国合规制度发挥功能的重要领域，这就需要充分运用合规制度有针对性地解决破产程序中的虚开发票犯罪问题。1.2.3非法处置查封、扣押、冻结的财产罪在企业破产程序中，由于企业涉嫌违法生产经营、债权人申请财产保全等原因，企业的相关资产很可能遭受查封、扣押、冻结，处于封存状态。不论是出于企业日常运转需要而动用相关财产，还是企业经营管理者为了谋取不法利益对相关财产进行非法处分等，都很有可能涉及此罪名。1.3企业破产程序中刑事立法的不足1.3.1对“刑民交叉”案件复杂严重程度的适应性不强企业破产起初属于民商法领域的概念，相关工作如何开展也基本由“破产法”规定。而刑事立法规制破产程序中的违法行为，是为了防范企业破产程序中出现较为严重的损害企业、债权人利益以及破坏市场经济秩序的行为，起到了“防护网”的作用。通过对相关刑事风险的分析，可以发现所涉罪名一旦触发，其背后都存在着民事利益冲突：无论是虚假破产、妨害清算还是隐匿或故意销毁财务资料等，都将损害民事法律关系中的多方权利。相关刑事风险一旦转为实质犯罪行为，则极易产生“刑民交叉”情形。企业破产与刑事追缴、退赔交叉问题，便是破产程序中较为典型的“刑民交叉”情形3。当“刑民交叉”情形出现在企业破产阶段时，如果案件处理路径不当，企业将遭受不同程度的负面影响：若将实际上属于刑事犯罪的行为判定为民事违法行为，则难以形成有效规制和威慑，可能会纵容企业以较轻的不利民事判决换取更大的非法利益，对债权人利益造成损害；而如果将应归于民事违法范畴的行为定性为刑事犯罪，则过重的处罚容易引发“蝴蝶效应”，导致企业进一步分崩离析，走向灭亡。企业破产程序中“刑民交叉”问题不断涌现，案件各方关系错综复杂，实践中交叉案件处理思维亦不尽相同。我国当前尚未就企业破产中的“刑民交叉”问题处理出台统一的法律规范和办案指引，不利于破产程序中刑事风险的化解与疑难案件的解决。此种局面迫切要求有关部门对“先刑后民”或“刑民并行”的实际效果做全方位考察4，在刑事立法层面厘清民事违约、民事侵权与刑事犯罪之间的逻辑关系，消除法律上相关行为规定的易混淆性与误判的可能性，为后续司法、执法工作的开展提供清晰明朗、高效可行的制度支撑。1.3.2对企业在刑事处罚下经营状况的艰难性关注度不够刑事处罚对企业经营与资产的冲击难以估量。一方面，企业受罚的情况会迅速为消费者、合作者所知，导致企业的产销量受到影响；另一方面，股东、债权人会对自身所持有的股权、债权价值产生焦虑，采取抛售、套现等操作，导致企业资产情况面临危机。此外，如果在企业破产过程中，企业主管人员因受到刑事处罚而被限制人身自由，则无法对企业经营采取有效挽救措施，可能导致企业受损程度持续加大。我国刑事立法采取单位犯罪与自然人犯罪双罚制，不会因为企业身处破产危机中就对负直接刑事责任的管理人员“网开一面”，让其持续参与到企业经营管理活动中。这既是对刑法面前人人平等原则的严格落实，也是对刑事诉讼法中相关限制人身自由措施的具体贯彻。但必须注意的是，断然切除涉刑人员与企业的一切联系，极可能导致企业内部原有的决策机制、办事流程遭到根本性破坏，使得企业经营陷入停滞；相应地，如果让相关人员有条件地配合破产企业的清算、重整、和解工作，既有利于企业破产工作的有序进行，使得破产企业该退出的退出、该恢复的恢复，又能根据涉刑人员的配合情况，为后续定罪量刑工作提供更充分的判断条件。1.3.3对破产程序中相关犯罪行为处罚的有力性不足我国刑事立法对与破产程序直接相关的犯罪量刑较轻，例如，根据我国刑法第一百六十二条的规定，虚假破产罪、妨害清算罪等犯罪行为的最高刑罚，仅仅是五年有期徒刑。与之相比，逃税罪等较为常见的经济领域犯罪，最高则可处以无期徒刑。在法规范层面对企业破产相关刑事犯罪的打击不够有力，易导致潜在犯罪分子抱有投机心理实施犯罪。此外，在破产相关的刑事诉讼过程中，总体上犯罪制裁力度亦不足。有些案件虽然已刑事立案，但最终还是以免予刑事处罚、适用缓刑等一些处罚力度与企业犯罪危害性不相当的形式结案，难以对部分企业经营者起到震慑作用，相关主体可能在破产程序中采取违法措施来损害单位及债权人的利益5。王娜，喻锴：企业破产程序中的刑事风险与合规制度建设第2期39池州学院学报第37卷2合规制度建设对于化解企业破产程序中刑事风险的必要性2.1法经济学视域下破产企业刑事合规构建的效益2.1.1企业破产中的犯罪成本较低，刑事风险偏高根据犯罪分子实施犯罪所付出对价的性质，可以将犯罪成本分为直接成本、机会成本、惩罚成本、间接成本、后续成本等成本类型。各类成本相互累计，就构成了实施犯罪的总成本，对潜在犯罪分子最终是否决定作出犯罪行为产生影响。在破产期间，相对于正常运营的企业，破产企业内部很可能存在管理混乱、财务繁杂等诸多问题，不法分子可以用更小的直接成本来实施犯罪行为；相较于类似经济犯罪，部分破产犯罪的法定最高刑较轻，这又客观降低了实施犯罪行为的惩罚成本。因此，破产企业实施犯罪行为的总成本将低于正常企业的犯罪总成本。这刺激着潜在犯罪分子倾向于在企业破产过程中实施犯罪，刑事风险也随之升高。2.1.2以合规制度调控犯罪成本，抑制犯罪动机刑事合规是企业制定、贯彻和执行能够有效预防与发现内部犯罪的，由企业政策、行为规范和执行程序所构成的内部机制，是受到刑法激励的系统性行为6。通过建立刑事合规，可以显著增加企业破产中的犯罪成本，对潜在犯罪分子形成震慑，预防和有效化解刑事风险。第一，建立合规体系能够加强企业内部管理，让破产企业“严防死守”违法犯罪，犯罪所需的直接成本则显著增加；第二，合规体系能够让潜在犯罪分子对实施犯罪的机会成本有更加清晰的认识，倾向于放弃作案而从事其他合法活动；第三，破产企业建立起完善的合规计划，或签署以合规来换取暂缓起诉、免予起诉激励的合规承诺书后，企业的犯罪收益不再具有未采取合规措施情况下的吸引力，也进一步抑制了犯罪动机。2.2合规制度构建对企业破产程序中刑事风险的预防性2.2.1帮助企业树立合规意识，加强企业内部管理合规制度对于企业正常经营的保障作用自不待言。早在二十世纪五六十年代的美国反垄断大潮中，美国政府在反垄断领域的重拳出击加上美国政府监管部门对合规的重视，促使了很多企业开始建立反垄断合规体系，以此来迅速纠正违规行为7。就破产企业而言，企业内部管理不善、财务管理混乱、内控制度缺失、发生重大安全事故等情况，都会直接或间接地对企业造成内生性损伤，让本就经营不善的企业雪上加霜。而通过建立合规体系，能够有效防范上述情形的发生，为企业在破产程序中稳定地完成清算、重整或和解等多个工作任务，建构起坚实的风险屏障。2.2.2提高企业刑事风险免疫力，避免“破窗效应”“破窗效应”在西方国家的犯罪治理中有着广泛的应用，并取得良好的效果8。“破窗效应”认为，环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉。这同样可以运用于破产企业之中：“破产”相对于“正常运营”而言，意味着企业状态恶化。在恶化状态下，企业遭受犯罪的可能性也会伴随恶化程度而增大，这不仅意味着企业经营状况更趋向于不良状态，而且企业如果被一次较为恶劣的犯罪行为“击中”，走向灭亡的可能性也随之增大。由此可见，不论是出于保护债权人利益、维护市场秩序还是挽救企业的目的，相对于正常企业，破产企业更需要受到保护。如果能够在企业破产程序中引入有效、完善的合规制度，那么就可能让企业避免在破产期间因被定罪判刑或者受到监管处罚而付出沉重代价，更能够通过有效的合规制度，让存有