评一篇仿冒混淆行为行政处罚决定书的写作之失_肖琪畅.pdf

第 5 页2023/6 （下）总第413期公文写作Document writing评一篇仿冒混淆行为行政处罚决定书的写作之失文/西南政法大学经济法学院肖琪畅仿冒混淆行为是经营者生产销售（足以）引人误认为是他人商品或者与他人商品存在特定联系的“搭便车”“傍名牌”等不正当竞争行为。据最高人民法院民三庭负责人介绍，“2021年，全国各级法院共审结不正当竞争纠纷案件8654件，仿冒混淆行为案件数量占有很大比例。”可见，规制仿冒混淆行为具有重要的现实意义。对如何规制这一不正当竞争行为，我国在多年实践中已发展完善了“对公共利益损害的公法责任及对个体利益损害的私法责任”之二重责任形式。对仿冒混淆行为的行政处罚是公法责任之一，但笔者在研读混淆行为的行政处罚决定书时发现其中一些文书存在质量问题。这在一定程度上消解了反不正当竞争行政执法的权威性和公信力，甚至可能成为诉讼或信访的肇因而加重解决争议的成本。笔者从收集的文书中择取一篇具有典型意义的仿冒混淆行为行政处罚决定书，考察其写作中的瑕疵，以期引起相关执法人员的注意和鉴戒。为便于评点，现将该行政处罚决定书的主体部分（仅对姓名、名称等做必要的技术处理）摘录如下：2018年7月10日，我局根据省工商局反垄断与反不正当竞争执法局案件转办函提供的线索，依法对市饮料食品有限公司位于市区凤凰工业园的住所进行现场检查，在该公司生产车间内当场查获标注“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”及“THAISTRONGBULL”维生素饮料（规格250毫升x24罐）200件，执法人员现场依法对上述物品釆取就地封存行政强制措施。经查：当事人在2018年7月份，生产了标注“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”字样的饮料（规格250毫升x24罐）230件，上述饮料在外包装箱及罐体上均以突出的方式标注“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”，截至案发时止，当事人以每件20元的销售价格己销售该饮料30件，本案中当事人的违法经营额为4600元。2018年8月9日，我局向当事人送达了宜工质处告字【2018】3401号行政处罚告知书和宜工质听告字【2018】3401号听证告知书，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩或听证要求。我局认为：当事人生产销售标注“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”字样的饮料的行为,以普通消费者的认知水平，足以产生误解，使消费者产生该饮料系“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”生产的误认后果，违反了中华人民共和国反不正当竞争法第六条规定，构成不正当竞争行为。现依据中华人民共和国反不正当竞争法第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。认定侵权行为成立的，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”的规定，责令当事人立即停止违法行为，对当事人做如下处罚决定：1.没收己查封的标注“泰国红牛维生素功能饮料有限公司”饮料200件；2.罚款人民币12000元。上述罚款，当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到市工商银行各网点（户名：市非税收入征收管理局，开户银行：工行支行，账号：1387）缴清上述罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照中华人民共和国行政处罚法第五十一条：当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不超过罚款金额；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。要对该文书进行评价，应首先确立起评价的标准尺度。2019年，中国市场监督管理学会受国家市场监管总局执法稽查局委托，组织开展了“市场监管典型行政处罚文书”的征集评选活动，其中，评选专家组遴选优秀文书的标准就是“事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、处罚适当、程序合法”。这几项标准也在【摘要】仿冒混淆行为是不正当竞争行为，具有危害性，因而需要对其进行法律规制，行政处罚是其规制措施之一。混淆行为行政处罚决定书是对市场监督管理部门实施行政处罚的过程和结果的客观记载，也是检验该部门执法质量和能力的重要载体。因此，提高此类文书的写作水平具有重要的意义。【关键词】仿冒混淆行为；行政处罚决定书；写作瑕疵第 6 页公文写作Document writing2023/6 （下）总第413期制度层面得到了确认。例如，行政处罚法第59条规定行政处罚决定书需载明六项内容、国家市场监督管理总局在市场监督管理行政处罚程序规定（以下简称处罚程序规定）第62条中也明确了市场监督管理行政处罚决定书的七项必备内容，这些内容的大部分与前述的评奖标准相同或相似。可见，这些标准具有公认性或共识性，笔者将援之以考察该文书的写作之失，以下分述之。瑕疵之一：对案件来源和调查经过叙写不足。这一部分内容是行政执法程序公正价值的重要体现。对案件来源，应写明仿冒混淆行为案件违法线索发现的渠道，或通过其他经营者、消费者投诉、申诉、举报，或经由执法者在监督检查工作中发掘，或经过其他机关移送而来，或来自上级机关交办。写清案件来源，目的在于支撑立案和调查程序启动的正当性。对调查经过，需得写明现场检查及采取强制措施的情况。其中，现场检查情况需包含检查的时间、地点、参与人、经过、结果等要素；所采取强制措施则需叙明强制措施的对象、数量、种类等。此外，还应简略写明场所检查、询问、查询、复制等调查措施的适用及其法律依据。而该文仅以独立成段的一句话来描述案件来源和调查经过，难免挂一漏万。首先，在未交代违法线索的移送时间，亦未写清“我局”的立案时间和立案决定的情况下，“我局”却在对案件进行调查，未尝不是对处罚程序规定中“先立案，后调查”程序正当性之违反。其次，该段对调查方式的叙写有所缺漏，执法人员在调查过程中是否询问了当事人或者知情人、是否查询账簿等资料无从知晓。瑕疵之二：对案件事实与证据的叙述不足。首先，该文书略去了与违法事实相关的几项元素。当事人违法事实的叙述构成行政处罚决定书的重点内容，应当实事求是加以详述。但该文并未遵循此写作规律，只用130余字、在一句话内简单描述了案件事实，与文书的其他部分在体量上无甚差别。一般说来，对违法事实的叙述需注意三大方面：一是案件的来龙去脉，即需将事件发生的时间、地点、参与人员、方式方法、前因后果等基本元素清楚表述。该文基本满足此项要求，但对前因后果的交代不甚清楚。理论界一般认为反不正当竞争法肇始于侵权行为法，就此来说，经营者在现代市场竞争中生产销售仿冒混淆商品以获取不正当竞争优势的行为，不仅损害其他合法合规经营者的竞争利益，还侵害了消费者的知情权等合法权益及包括竞争秩序在内的社会公共利益。该文仅写明了当事人的客观违法行为，却并未在此基础上进一步指明该行为所造成的危害。二是违法行为的构成要件。理论界就仿冒混淆行为要件虽存在一定争议，但主要是针对反不正当竞争法第6条仿冒混淆条款中“擅自使用”“一定影响”等术语的内涵与外延，而无涉于其中明确列举行为的构成。考虑到反不正当竞争法的特别侵权法属性，以客观行为、结果、因果关系及过错这一组要件作为分析框架具有可操作性。该文之仿冒混淆行为在客观行为上表现为对他人使用在先并取得一定影响的商业标识进行包括生产、销售、宣传等方式在内的使用。在结果上表现为产生“足以引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”之现实的、正向的混淆可能性，甚至已经产生了实际混淆。在因果关系上，表现为误认结果或混淆可能性的产生与经营者的违法行为间具有引起与被引起的关系。在主观过错上表现为明知或应知他人使用在先的商业标识已具有一定影响，未经该他人允许或授权即进行使用以侵蚀其他经营者的市场竞争优势，即至少主观上具有过失。该文本应从上述四个方面针对当事人行为展开叙事，但其中“经查”一段并未如此作为，给行为的定性造成了碍难，进而难以决策是否需对当事人课以行政处罚。三是经营者的违法情节。违法情节的轻重决定了处罚的种类和幅度。有重大违法情节的，应当从重处罚；反之，违法情节较轻的，则可以从轻处罚。该文写出了仿冒混淆商品的数量与违法经营额，在有相关事实支撑的基础上却未进一步评价当事人行为危害后果的轻重，致使处罚结论的得出相对突兀。其次，没有列写证据。在理论层面，证据裁判主义要求司法和执法机关认定案件事实必须依靠证据，若无证据则不得认定。在制度层面，行政处罚法第40条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”；处罚程序规定也对市场监管部门如何调查收集证据以证明案件事实做了详细规定；行政处罚法第59条、处罚程序规定第62条均规定行政处罚决定书应写明“违反法律、法规、规章的事实和证据”。申言之，对证据的列写与分析于行政处罚决定书而言不可或缺。但该文中尚且未列有任一证据，更遑论对证据资格和证明力即其客观性、关联性和合法性之分析及对证据与作为证明对象的案件事实间关系之说明。基于此，若被处罚人在接到该行政处罚决定书后，于法定期间内申请行政复议或提起行政诉讼，则该行政处罚决定极有可能因证据阙如而被法院或复议机关撤销。瑕疵之三：对法条援引的不足。行政处罚决定书是公权力行使的表现，因而同司法机关的司法文书一样，也应准确完整并有针对性地援引法条作为说理和处罚的依据。对标于此，该文在法条援引上存在下述问题：首先，引用不完整。法条的完整引用至少要求：一是当引条文之处不可漏引。按照行政处罚决定书的一般写作习惯，事实部分中对行为的定性往往需引（下转第25页）第 25 页2023/6 （下）总第413期根。党建工作与业务工作相融互促，是推进全面从严治党、充分发挥党建作用的有效途径。要积极探索党建工作与业务管理相融互促联动机制，形成以党建引领重点工作突破、带动整体工作提升的新路径。（四）练好“内功”，将作风建设落到实处。作风建设是攻坚战持久战，犹如逆水行舟，一刻也不可放松。首先，领导干部要有责任担当。各级领导干部要带头转变作风，从我做起、身体力行，带头抵制歪风邪气，带头弘扬清风正气，自觉接受员工群众监督。其次，要明确管理责任。做到明责知责、履责尽责，用责任落实来保证工作落实，让转变作风有实实在在的成效和变化。再次，要把务实作为立身干事之本，兴务实之风、想务实之法、干务实之事、收务实之效。最后，要大力弘扬忠诚老实、公道正派、实事求是、清正廉洁等价值观，坚决反对圈子文化、好人主义，坚决反对搞“两面派”、做“两面人”，营造弊绝风清的政治生态。（五）树立“高压线”，将纪律建设落到实处。“凡破法者必始于破纪”，这在以往大量事件中已得到的充分证实。“大问题”的发生往往不是一蹴而就的，而是无数“小问题”持续积累的结果。党员干部出“大问题”，通常因肆意破坏“小规矩”而起。新形势下，全体党员干部要深刻领悟“全面从严治党”的要义和精髓，明晰其本质，日常工作中严守政治纪律和规矩，不肆意践踏和逾越党的政治纪律和规矩底线。要进一步加大违纪责任追究力度。领导班子成员要按照职责分工，抓好分管业务范围内的党风廉政建设和反腐败工作，而且要敢抓敢管、严抓严管，坚决杜绝各种失之于宽、失之于软的现象。要强化对权力运行的监督制约，充分发挥党内监督、群众监督、舆论监督、信访监督作用，加大效能监察、合规监督和专项检查工作力度，着力查堵廉洁从业的漏洞。要引导各级领导干部自觉珍惜来之不易的良好政治生态，习惯在清新的风气中生活，习惯在监督的环境里工作，做遵纪守法、崇廉尚实的表率。【参考文献】1习近平.关于全面从严治党论述摘编M.北京:中央文献出版社,2021.2丁婕.全面从严治党的逻辑进路与科学内涵J.中国军转民,2022(7):15-16.3高文超.新时代国企全面从严治党及其模式研究J.企业文明,2021(5):10-13.4崔利民.坚定不移推动全面从严治党向纵深发展J.新西部,2019(11):6-7.5奚琳.国有企业推动全面从严治党的实践与探索J.