破产程序中待履行合同涉及共益债务的思考_赵飞.pdf

一、管理人行使合同解除权的考量根据我国 企业破产法 第十八条的规定，对于双方均未履行完毕的合同，赋予管理人合同履行的挑拣权，以使破产企业摆脱负担过重的履行义务。履行对破产企业有利的合同，不仅有利于实现破产企业财产的保值增值，亦有利于破产程序的顺利推进。根据上述规定，管理人需先对合同是否属于双方均未履行完毕的合同进行判断，多数学者认为合同双方存在主从给付义务未履行完毕的构成双方均未履行完毕的合同，如仅剩附随义务未履行则不符合该条规定的适用合同情形。即便如此，鉴于合同履行及合同目的的复杂性，司法实践中对此依然存有争议。上述规定并未对管理人解除或继续履行合同应考量的因素进行规定，学者普遍认为，管理人应按照有利于债务人财产最大化的原则进行处理，且该原则亦应贯穿于整个破产程序，但如何实现债务人财产最大化却无标准予以判断。逻辑上看，管理人将继续履行或解约的成本和收益相对比，取其利者，即可实现债务人财产最大化。但实践中，精准判断待履行合同中债务人和全体债权人的收益、需花费的时间成本、合同相对方损害赔偿请求范围、共益债务的认定等内容，不仅需要管理人拥有专业的法律知识，亦需管理人基于丰富的社会经验甚至商业经验进行综合分析研判。对管理人法定解除权的赋予虽旨在实现债务人财产的最大化，但客观上打破了合同履行的稳定性或可预期性，直接介入或改变合同解除的基本规则，与合同相对方的利益存在天然矛盾。管理人对于待履行合同的挑拣权将影响债务人、全体债权人及合同相对方的利益，而有利于债务人财产最大化，因此债务人财产的最大化不应成为管理人行使解除权的唯一考量因素。司法案例中，法官亦不以破产企业财产的最大化作为唯一标准判断管理人解除合同的合法性、合理性，而是结合合同履行程度、合同继续履行是否必然损害全体债权人合法权益及是否严重损害破产程序中待履行合同涉及共益债务的思考赵飞（深圳市金大安清算事务有限公司，广东深圳518000）摘要：我国 企业破产法 第十八条赋予管理人待履行合同的解除权，该规定仅在合同的类型上对解除权的行使进行了限制，并未对管理人行使权利应考量的因素或原则进行规定。但基于破产法的立法宗旨或价值追求，管理人在行使该权利时应在破产财产最大化原则下兼顾公平原则，并综合考量合同履行情况及解除的法律效果。同时，对于管理人决定继续履行或解除待履行合同所产生的债务性质认定，学理和司法实践中亦存有不同意见。关键词：待履行合同；合同解除权；继续履行；共益债务中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：1004-0714(2023)006-0094-05Reflections on Contracts Pending Performance in Insolvency Proceedings Involving Co-Beneficial DebtsZHAO Fei（Shenzhen Jindaan Liquidation Affairs Co.,518000,Shenzhen,Guangdong,China）Abstract：Article 18 of Chinas Enterprise Bankruptcy Law grants the administrator the right to dischargethe pending contract,which only restricts the exercise of the right to discharge in terms of the type of contract,but does not stipulate the factors or principles that the administrator should consider when exercising the right.However,based on the legislative purpose or value pursuit of the bankruptcy law,the administrator should take into account the principle of equity under the principle of maximizing the bankruptcy estate when exercising the right,and take into account the performance of the contract and the legal effect ofthe discharge.At the same time,there are different opinions in the doctrine and judicial practice regardingthe determination of the nature of the debt arising from the administrators decision to continue to performor discharge the contract to be performed。Keywords:Contracts to be Performed;Right to Terminate the Contract;Continue to Perform；Common Interest Debt经济法制Economy&Legal System94相对人合法权益或者预期利益进行综合判断，以多元化的价值目标进行识别。待履行合同涉及利益的多方位与法定解除权的价值导向存在天然的矛盾，虽赋予管理人合同履行的挑拣权，但潜在的风险更大，管理人在处理时不仅要及时接管企业对待履行合同进行梳理，更需在短时间内对合同签订的背景、履行情况、履行的成本和效益、法律效果、是否严重损害相对方的预期利益等各方面进行综合判断，并以限缩的方式谨慎处理。二、待履行合同继续履行之下的共益债务认定根据我国 企业破产法 第四十二条之规定，法院裁定受理破产申请后，管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，由破产企业财产随时优先清偿。因此，在待履行合同继续履行后，破产受理节点以后产生的债务为共益债务毫无争议。但对于破产受理节点之前已履行部分对应的给付债务是否亦为共益债务，学界和司法实践均存在不同看法。我国 企业破产法 第四十二条第一款的规定，文义自身上亦存在歧义。该条款规定受理破产申请后发生的债务属于共益债务，据此，有学者认定即使继续履行合同，也仅能将破产受理后产生的债务认定为共益债务。但四十二条第一款规定继续履行合同产生的债务，破产受理前已履行部分的对待给付义务亦符合该规定，且管理人决定继续履行发生于破产受理后，从该角度理解，亦可认定该条规定并未将破产受理前的给付债务排除在外。有学者认为，我国破产法上认为继续履行合同所产生的债务天然地属于破产受理后的债务，并没有明确管理人的选择权能扩张到对合同义务的选择中，合同应为被整体继续履行1。有学者认为，我国 企业破产法 第四十二条规定的人民法院受理破产申请后发生的六项债务，为共益债务。共益债务的认定严格界定在破产受理后，破产受理前已履行部分产生的给付请求权仅成立普通债权。否则，相对于破产程序中的大部分普通债权人，对该合同相对方进行了偏颇清偿，不符合破产程序中平等清偿债务的基本原则。亦有学者认为，根据合同给付内容的可分性，可将合同分为破产受理前和受理后两个合同，破产受理前合同项下的给付债务，只得申请普通债权。虽然上述第四十二条规定，仅强调了“破产申请受理后”这一认定原则，但学者通说认为，“受理破产申请后”和“为全体债权人利益”为共益债务的两个基本属性或判断标准。而且有学者认为，对“受理破产申请后”这一属性把握的关键，仍在于考察该债务的发生能否增加或提升债务人财产的价值，在必要的时候应对“受理破产申请后”进行扩大解释2。司法实践中，基于破产程序特别是破产重整程序的有效推进，共益债务的认定可突破破产受理的节点，特别在预重整程序中，如 深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（施行）第三十六条规定，预重整期间的借款在企业进入破产程序后可作为共益债务处理。亦有学者认为，应以“为全体债权人共同利益”为主，以“受理破产申请后”为辅的标准认定共益债务3143。司法实践中，亦有司法裁判以对全体债权人共益的角度突破我国 企业破产法 第四十二条所列举范围内的情形，以实现破产法维护全体债权人利益的立法宗旨。因此，在共益债务认定标准中，对“为全体债权人利益”实质标准的侧重愈加明显或被认为更符合共益债务设定的价值追求，“受理破产申请后”的程序标准并非认定共益债务的绝对标准或其绝对性发生动摇。管理人在判断是否继续履行破产法上待履行合同时，基于忠实勤勉尽责义务的要求，需对合同继续履行给破产财产带来的增值和合同项下的债务履行进行比较分析和利弊权衡，以实现破产财产的增值或最大化。在管理人决定继续履行合同时，代表相较于合同继续履行涉及的债务，合同继续履行更能实现破产财产的增值，符合为全体债权人利益的共益性。司法实践中，如经管理人分析，即使全额履行合同项下的债务（包括破产受理前已存在的债务），继续履行该合同依然有利于破产财产的增值，此时仍将破产受理前产生的给付义务认定为普通债权，则对合同相对方较为不公。有学者认为，德国破产法以给付的可分性将破产前对待给付债权定性为破产债权，存在德国本土化的特殊因素，具有一定的地域性，并非符合公平公正理念的规则，并不适合我国。有学者认为，基于合同的不可分性及合同“合意”的维护，待履行合同继续履行时，应将破产受理前对待给付债权认定为共益债权，且此认定总体上使破产财产增值，可合理推定其他债权人愿意承受此“不公平”待遇453。因此，以给付内容的可分性将破产受理前后的合同债权区别对待，不仅不符合合同双方的合意，更是对合同相对方合同履行抗辩权的限制或剥夺。首先，双方签订合同时，基于合同的整体履行确定具体的履行内容、方式。当一方进入破产程序，由于普通债权的清偿率基本较低或根本得不到清偿，在管理人决定继续履行合同但将破产受理前对待给付债权认定为普通债权时，已实质上改变了原合同内容或合同当事人的意愿。其次，在合同不可分性或整体性下，一方进入破产程序，合同相对方的履行抗辩权不受影响。但在合同分割的情形下，合同相对方的履行方式、时间均可能直接影响其履行抗辩权，而此对于合同相对方而言，完全无法预判，合同相对方甚至因按约履行反倒致自身陷入被动局面。如甲方作为承租方，承Special Zone Economy Issue6,2023(Vol:413)95租了乙方的房屋，合同约定在合同签订时甲方需一次性支付六个月的租金，后续租金每月支付一次。合同签订后，甲方按时支付了六个月的租金，乙方将房屋交付甲方使用。在合同履行一个月后，乙方因债权人的申请被法院裁定受理破产，且管理人决定继续履行合同。此案例中，如基于合同整体性，甲方的合同权益并未影响，此亦为合同继续履行的应有法律效果。因其已支付六个月的租金，其有权继续占有、使用该房屋，在六个月的期限届满前对乙方管理人要求支付租金的请求依法行使抗辩权。如以租金给付的可分性将合同进行分割，甲方虽已支付六个月的资金，但此为破产受理前合同内容，对于破产受理后甲方占有、使用乙方房屋，甲方难以此对乙方管理人支付租金的请求行使抗辩权。此时，不仅严重违背了甲方签订合同的本意或预期利益，亦实质上剥夺了甲方基于合同履行本身应享有的履行抗辩权。根据民法典的规定，合同相对方在一方丧失或可能丧失履约能力时可依法行使不安抗辩权以保障其合同权益。有学者认为，我国 企业破产法 第十八条第二款规定的合同相对人有权要求债务人提供担保的权利，即是不安抗辩权在破产法中的体现3149。继续履行破产法上的待履行合同所产生的债务应认定为共益债务不仅因其具备的“共益性”，亦存在合同履行的现实考量。在合同一方进入破产程序后，合同相对方有充分理由怀疑债务人的履约能力而行使不安抗辩