论涉企经营许可的立法后评估_王克稳.pdf

学术专论论涉企经营许可的立法后评估王克稳*内容摘要:最大限度地减少政府对资源的直接配置和对微观经济活动的干预，加快构建高水平社会主义市场经济体制，是当下经济体制改革最紧迫的任务。而在阻碍市场化改革的制度性因素中，行政许可仍居首位，持续精简涉企经营许可依然是我国经济体制关键性和基础性改革的内容。涉企经营许可的持续精简需要制度的推动和保障，特别是需要建立涉企经营许可立法后评估制度。立法后评估一般包括评估主体、评估对象、评估内容、评估标准、评估程序与方式等方面的内容，其中评估对象、评估内容和评估标准是主要的制度内容。涉企经营许可的评估对象主要是法律、法规设定的涉及企业生产经营的行政许可;评估内容包括必要性、合理性、有效性、效益性四个方面;评估标准除必要性标准外，其他的标准还有待立法加以明确。在制度建设方面，建立涉企经营许可立法后评估，需要通过 行政许可法 的修订，激活立法后评估条款，并明确立法后评估主要的制度内容。关键词:行政许可;涉企经营许可;立法后评估中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:2095-7076(2023)01-0084-14DOI:1019563/jcnkisdfx202301007涉企经营许可意指涉及企业生产经营的行政许可。我国的行政许可类型繁杂，若以目的、性质及功能为标准，大致可以将立法设定的行政许可划分为三大类型:一是以干预企业生产经营为目的的涉企经营许可;二是以出让国有自然资源、公共资源使用权为目的的资源出让许可，如探矿许可、采矿许可、海域使用许可、取水许可等;三是以干预社会事务、社会活动为目的的社会事务性行政许可，如游行集会许可、举办焰火燃放活动许可、持枪许可等。其中，涉企经营许可依据其目的和功能的不同，又有作为市场准入措施的准入许可和作为市场监管措施的监管性许可两种类别。市场准入许可以限制竞争为目的，适用于那些竞争失效以及为防止过度竞争需要控制进入数量的行业、领域和业务;监管性许可以预防和控制生产经营风险为目的，适用于那些关系到公共安全、人体健康、人身财产安全，需要经营者具备一定的生产经营条件、取得相应的资质或符合相应的强制性标准的产品、设备、设施或建筑的生产经营、销售或使用。这两种许可虽属性不同，但都具有干涉企业生产经营的效果，故统称为涉企经营许可。不同类型许可的目的、功能不48*苏州大学王健法学院/公法研究中心教授，博士生导师。本文系 2020 年度国家社会科学基金重大项目“适应新时代市场监管需要的权力配置研究”(项目编号:20ZD193)的阶段性成果。行政许可法 第 21 条将涉及经济活动的许可称为有关经济事务的行政许可，但对有关经济事务许可的事项范围没有界定，诸如资源出让许可是否也属于有关经济事务的行政许可没有明确。优化营商环境条例 第 19 条将涉及企业生产经营活动的许可称为涉企经营许可。相比较而言，涉企经营许可含义更为明确，事项范围较为清晰，因此本文使用“涉企经营许可”的概念。同，其后评估的内容也不完全相同。本文仅讨论涉企经营许可的立法后评估，不涉及其他类型行政许可。一、我国涉企经营许可及其立法后评估概述(一)我国涉企经营许可的概况长期审批管制的惯性作用，对放开市场后监管不力的担心以及追责的压力，对新型监管方式的陌生，使得监管机构至今仍将行政许可特别是准入许可视为最安全、最可靠的市场监管措施。即便面对新技术、新业态、新模式、新产业等新的经济形态，监管机构也往往一禁了之或实施严格的许可管制。由于“我国行政管理性的法律法规大都是由各部委或者厅局起草的，搞行政许可的积极性也反映到法律、法规的起草中，把设行政许可当作主要的管理手段有些行政许可规定得并不合理，设定的理由并不充分，但草案中规定了，审议时要去掉很困难。”我国的经济体制改革已走过了 40 余年，行政审批改革也已历经 20 多年，但以审批(许可)为基础的经济管理体制至今没有完全打破。在现行立法上，行政许可仍是最重要的经济管理和市场监管手段。行政许可不仅大量聚集于市场进入环节，而且广泛作用于生产经营的各个方面、各个环节。“许可多”“许可难”“许可繁”仍是困扰企业经营的难题，企业不得不奔波于许可机关之间，大量的时间与精力不得不耗费于各类审批与许可证的办理上，这仍然是不争的事实。粗略归纳，我国涉企经营许可事项大致包括以下八大类:(1)投资项目审批;(2)企业设立、变更、终止、解散、破产、经营业务、经营范围以及章程审批;(3)生产经营资质认定;(4)生产经营许可;(5)安全生产许可;(6)对产品、设备、设施、建筑的强制性检验、检测、认证、检疫、鉴定;(7)建设工程用地审批、规划许可、设计审批与验收;(8)建设项目、生产经营影响评价与审批。需要说明的是，上述每一类许可都包含了数量不等的许可事项，在不少许可事项下又包括了众多的许可分项，譬如成品油零售经营资格审批是上面第(3)类许可中的一种许可，这一许可事项又包括成品油零售企业批复调整审批、转让注销领证审批、注销审批、歇业审批、租赁变更审批、扩建领证审批、扩建审批、改造领证审批、改造审批、经营地址(地名)变更审批、法定代表人变更审批、名称变更审批、建设领证审批、建设审批等分项审批。因此，我国涉企经营许可的数量非常庞大。(二)建立涉企经营许可立法后评估的必要性行政审批制度改革自开启以来，我国从官方到民间多将这一改革定性为“政府的一场自我革命”，少有人意识到行政审批改革实质是一场法律制度的变革，法律制度的变革不仅是行政审批改革的前提，也是行政审批改革合法性的保障。当前的行政审批改革基本上都是以政策、文件推动的，这种改革思路存在很大的问题。行政审批改革，无论是许可事项的裁减、合并、转移、下放，还是改变许可方式，抑或相对集中行政许可权，都涉及对法律法规设定的行政许可事项及其权力的调整，这样的改革应以法律法规的修改或废止为前提，否则就不具有合法性。我国行政审批改革中出现的很多问题，都是源于没有将行政审批改革视为一场法律变革。这样的改革不仅面临合法性危机，而且改革的随意性很大，改革的成果难以巩固，改革的反复难以避免。改革至今，留下的许可事项都是难啃的“硬骨头”，且大多有明确的法律法规依据。58论涉企经营许可的立法后评估乔晓阳主编:中华人民共和国行政许可法释义，中国物价出版社 2003 年版，第 101102 页。我国有关行政许可的改革称为行政审批改革，但规范行政许可的立法又称为 行政许可法。在实践中，行政审批与行政许可经历了从分到合的过程:行政许可法 将两者统一于一体，但在 行政许可法 实施后两者又出现了分离，行政审批被划分为行政许可审批与非行政许可审批。2014 年国务院发布 关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知(国发 2014 16 号)，决定对各部门非行政许可审批进行清理;2015 年国务院又发布 关于取消非行政许可审批事项的决定(国发 2015 27 号)，决定不再保留“非行政许可审批”这一审批类型，行政审批与行政许可再度走向统一。本文中的“行政审批”与“行政许可”同义。参见杨绍华、易赛键:行政审批制度改革:政府的一场“自我革命”访国务院审改办主任、监察部副部长李玉赋，载 求是 2007年第 16 期，第 35 页;秦亦夫:一场政府的自我“革命”行政审批制度改革的主要阻力及其对策，载 中国经济周刊 2006 年第 46 期，第 22 页。为消解改革的阻力，应当改变以行政力量推动改革、立法机关被动应对的做法，让立法走到改革的台前，以“立法先行、依法精简”的原则推动行政许可的持续精简。“立法先行、依法精简”，需要制度的推动和保障，行政许可立法后评估是其中最重要的制度。虽然现行立法中不少涉企经营许可都带有浓厚的计划管制色彩和过度管制的情形，但具体到每一许可事项的去留，都需要有说服力的依据，且唯有经过客观、全面的评价才能得出最终结论。要让立法走到行政许可改革的前台，主动担起推动精简涉企经营许可的重任，首先必须建立统一、规范、有效的立法后评估制度，以此为持续精简涉企经营许可提供客观依据。行政许可法 立法时注意到对已设行政许可进行后评估的必要性，并对行政许可的立法后评估作了规定。但因规定过于简单和原则，缺少强制性和可操作性，致使“许可评价程序长期处于休眠状态并沦为象征性条款”。由此，建立涉企经营许可立法后评估，还需要通过修改 行政许可法，激活立法后评估条款，明确涉企经营许可立法后评估的主要制度内容。(三)涉企经营许可立法后评估的主要制度内容立法后评估是指“在法律法规颁布实施一段时间后，结合法律、法规的实际情况，包括取得的成效、存在的问题，对特定的法律、法规所进行的评价”。依评估对象的不同，立法后评估分为对法律法规的全面评估和对法律法规设定的特定制度的专项评估两种情形，涉企经营许可立法后评估属于第二种情形，即对已设许可的专项评估。关于立法后评估的制度内容，无论是全面评估还是专项评估，一般都包括评估主体、评估对象、评估内容、评估标准、评估程序与方式等方面，其中评估对象、评估内容以及评估标准是立法后评估最重要的制度内容。1涉企经营许可立法后评估的对象。根据 行政许可法 的规定，法律、行政法规(含国务院决定)、地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章可以设定临时性行政许可;行政法规、地方性法规、规章可以对上位法设定的行政许可的实施作具体规定。但在实践中，上述限制性规定并未得到有效执行。在行政许可的设定方面，无行政许可设定权的规章及其他规范性文件设定行政许可的现象屡见不鲜;在行政许可的规定方面，无权规定行政许可的其他规范性文件对行政许可的实施作具体规定的情形比比皆是。涉企经营许可的设定和规定尤为如此。这使得对涉企经营许可立法后评估对象的界定颇为棘手，若将规范性文件设定和规定的许可全部纳入后评估的范围，那后评估的对象会十分庞杂。我们认为，首先，对于设定或规定依据不合法的许可，应当通过备案审查等路径加以撤销或修正，无须对其展开立法后评估;其次，行政法规、地方性法规、规章可以对上位法设定的行政许可的实施作具体规定，但规定属于执行性立法，没有创设新的行政许可的权力，如果增设了新的许可事项，或增加了上位法没有规定的许可条件，也应当通过合法性审查加以纠正，无须进行立法后评估;再次，省级地方政府规章虽可设定临时性行政许可，但其实施期限仅一年，对其展开立法后评估意义不大。在剥离上述三种情形之后，涉企经营许可立法后评估的对象应限定为法律、行政法规(含国务院决定)、地方性法规设定的行政许可。2涉企经营许可立法后评估的内容。关于立法后评估的内容，现行立法没有规定，理论上的观点不尽相同。理论上通常认为，立法后评估应包括必要性、合法性、协调性、针对性、可操作性、时效性、技术性、实效性等方面。但针对涉企经营许可这样的特定制度，其评估内容，理论上少有涉及。行政许可法 第 20条明确规定了对已设许可立法的必要性评估。但在实践中，涉企经营许可不仅涉及必要性问题，还包括合法性、合理性、有效性及效益性等问题。一般认为，合法性评价属于形式评价，通常作为备案审查等立法审查的内容，而必要性、合理性、有效性及效益性评价属于实质性评价，是需要通过后评估进行评价的内容。68法 学 版20231参见 行政许可法 第 20 条。卢超:事中事后监管改革:理论、实践与反思，载 中外法学 2020 年第 3 期，第 786 页。许安标:立法后评估初探，载 中国人大 2007 年第 8 期，第 24 页。参见席涛:立法评估:评估什么和如何评估(上)，载 政法论坛 2012 年第 5 期，第 60 页。针对我国涉企经营许可存在的主要问题，我们将涉企经营许可的立法后评估的内容归纳为四个方面:(1)必要性评估，即评价涉企经营许可是否有继续实施的必要;(2)合理性评估，即评价涉企经营许可是否符合情理，是否平等公正;(3)有效性评估，即评价涉企经营许可的实施是否有效，是否实现了立法所预期的管制目标;(4)效益性评估，即评价实施涉企经营许可的效益是否明显高于其实施成本。3涉企经营许可立法后评估的标准。评估标准是指适用什么标准对评估内容进行评价。行政许可法 第 13 条对