论刑事诉讼中的诉讼担当_聂友伦.pdf

131法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）论刑事诉讼中的诉讼担当聂友伦*【内容摘要】刑事诉讼通常由与案件结果存在直接利害关系的主体实施，一旦其不能、不愿起诉或应诉，诉讼的成立和进行便将受到阻碍。若立法者意欲使诉讼在直接利害关系人缺位的情况下运作，则一般须通过例外规定赋予第三人诉讼实施权，由其启动与推进诉讼。这种例外在诉讼理论上被称为诉讼担当。诉讼担当在我国刑事诉讼中呈现立法先行、理论缺位的状况，亟待梳理与明确。从现实性面向看，现行规范中的诉讼担当包括为了担当人利益的诉讼担当、为了被担当人利益的诉讼担当与为了公共利益的诉讼担当，涵盖公诉、自诉与附带民事诉讼诸程序类型。从可能性面向看，出于解决实践问题、填补程序漏洞的目的，得经法律修改拓展诉讼担当的范围，增加检察机关对刑事自诉的诉讼担当、被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。【关键词】诉讼担当诉讼实施权诉讼要件自诉转公诉缺席审判引言刑事诉讼程序主要通过控辩双方的诉讼行为展开，基本上所有的诉讼行为均以诉讼实施权为前提条件。1预先确定何者有此权限，对刑事诉讼的成立与进行至为关键。原则上，与案件结果存在直接利害关系的双方，自因实体上的纠纷产生程序上的诉讼实施权。2准此，有权实施诉讼的主体包括：检察机关与被告人（公诉案件）、被害人与被告人（自诉案件），以及遭受物质损失的被侵权者与造成物质损失的侵权者（附带民事案件）。然而，凡有原则必生例外，若立法者经过权衡，认为有必要在*作者单位：华东师范大学法学院。本文系教育部人文社科项目“司法解释权的行使规则建构研究”（22YJC820026）的阶段性成果。1 参 见 柯 耀 程：刑 事 程 序 法 论，一 品 文 化 出 版 社 2019 年版，第 83 页。2 诉讼实施权也称诉讼追行权、诉讼遂行权，分为起诉权（公诉权、自诉权、附带民事诉讼起诉权）与应诉权。如在公诉案件中，检察官的诉讼实施权为公诉权，被告人的诉讼实施权为应诉权。参见 日 田口守一：刑事诉讼法，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第 232-236 页。132法 学2023 年第 3 期被告人已死亡、不在案或者告诉才处理案件的自诉人不告诉等情况下启动与续行诉讼的，应如何妥善处理？一种程序立法尤其民事诉讼立法普遍采行的方案乃所谓“诉讼担当”，即以法律对特定情况作出规定（或由直接利害关系人授权），赋予与案件结果无直接利害关系的第三人对本案的诉讼实施权，由其起诉或应诉。此时第三人就原来的实体法律关系，具有自己成为原告或被告并据此担当诉讼的资格，产生了实体与程序主体相互游离的特殊现象。3概言之，诉讼担当系指，第三人代替案件的直接利害关系人享有或与之共同享有本案的诉讼实施权，且该第三人所承受之判决效力及于直接利害关系人的情形。4就刑事诉讼而言，虽然大陆法系国家普遍存在诉讼担当的概念，我国立法亦基于实用主义立场规定了一些事实上的诉讼担当，但因理论准备不足，相关制度尚未得到体系化的论说。正所谓“名不正，言不顺”，面对诉讼担当立法先行、理论缺位的状况，不妨直接在学理中引入此概念，以其涵括若干具体刑事诉讼制度。诉讼担当的引入具有如下意义。首先，有助于当事人概念的理论更新。中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称 刑事诉讼法）第 108 条定义的“当事人”，系实体意义上“与案件的结果有着直接利害关系的人”。5明确诉讼担当的存在，将自然使当事人由实体概念向程序概念迁移，6这契合诉讼法理的应然样态，对纠纷解决与诉权保障亦有益处。7其次，有助于相关诉讼制度的系统理解。涉及诉讼担当的规定分散于法律、司法解释各处，但因缺乏概念统合，难以整体把握。一旦实践出现疑难，不免“头痛医头，脚痛医脚”，无法在体系层面阐释问题、提出方案。8最后，有助于整体法秩序的融贯发展。在中国特色社会主义法治体系法秩序统一原理的要求下，各部门法应打破藩篱、积极沟通。借用民事诉讼的既有概念（而非创设新的概念）指代刑事诉讼中的同类现象，能够有效减少部门法教义学之间的交流成本，促进程序法治的协同完善。为引入诉讼担当的概念，构建刑事诉讼中诉讼担当的解释框架，本文首先从程序法理切入，廓清刑事诉讼担当的形成逻辑，再进入我国刑事诉讼的规范领域，分析既存法定诉讼担当的成因与样态，继而延伸至未来的制度完善层面，围绕“自诉转公诉”“无被告审理”等实践问题的解决，探讨诉讼担当在刑事诉讼法中可进一步拓展规定的范围，最后总结全文。一、刑事诉讼担当的理论逻辑对于法定的诉讼担当，民事诉讼领域已经形成了较为成熟的理论框架，其基本逻辑如下：存在需要解决的纠纷直接利害关系主体没有能力或动力实施诉讼第三人因其能力或职责更适合作为诉讼当事人出于更有效地保护直接利害关系主体的权利或维护公共利益等目的，法律赋予3 参见 日 三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司 1997 年版，第 226 页。4 参见 日 新堂幸司：新民事诉讼法，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，第 208 页。5 王爱立主编：中华人民共和国刑事诉讼法 释义，法律出版社 2018 年版，第 237 页。6 参见 日 伊藤真：民事诉讼法，曹云吉译，北京大学出版社 2019 年版，第 79 页。7 从立法技术上看，刑事诉讼法对当事人概念的使用，主要意在对同类主体的诉讼权利作出统一规定，如要求回避、申诉控告、申请证人出庭、调查核实证据、参与法庭辩论、接受文书送达等。若固守实体意义的当事人概念，则一些事实上担当诉讼的主体便会因非属 刑事诉讼法 第 108 条的“当事人”而被认为不享有前述诉讼权利，从而对当事人诉权造成不当侵犯。8 体系化思维之于解决个案问题的重要性，Vgl.Horst Dreier,Rechtswissenschaft als Wissenschaft Zehn Thesen,in:ders.（Hrsg.）,Rechtswissenschaft als Beruf,2018,S.25ff.论刑事诉讼中的诉讼担当133相应第三人诉讼实施权，由其起诉或应诉。9实施诉讼的主体在刑事诉讼中同样不可或缺，一旦处理案件的期望面临直接利害关系主体缺位的状况，规定由第三人担当诉讼亦是立法者可以考虑的做法，即前述逻辑在刑事诉讼中的成立并无理论障碍。（一）体系前提：有关主体的诉讼要件齐备诉讼担当的体系前提寓于控（原告）、辩（被告）、审（法院）三方结构之中，其核心乃诉讼主体的必备性。在狭义的刑事诉讼（即审判程序）中，三方主体缺一不可，否则诉讼断无成立之可能，亦无进行之必要。“法院及原告、被告之双方当事人即属进行刑事诉讼之程序主体。如无此三主体，诉讼则无由成立”，10“缺少上述三方中的任何一方，刑事诉讼活动就无法构成完整的诉讼形态”11。身为诉讼实施与判决承受的主体，控辩双方是刑事诉讼启动、推进与终结的参加者与承担者，欠缺原告或被告，要么将导致诉不合法，要么将使诉讼面临障碍。诉讼实施主体为刑事诉讼运作所必需，但不是任何主体都有实施诉讼的资格、能力和意愿。诉讼成立与进行必备的各方主体，除需藉由起诉形成程序诉讼关系外，12还应按诉讼要件的要求确认实体诉讼关系，13以启动“调查被告是否曾经应负罪责地实行某一可罚性之行为，以及对其应当处以何种法律效果”14的实体审理活动。虽然起诉能够起到“当事人确定”，即形式上明确原告与被告的作用，但起诉书载明的主体是否该当实施诉讼，仍有待诉讼要件符合性的确定。有关主体的诉讼要件分为两种类型：一是取决于诉讼标的内容的要件，主要针对的是原告是否具有请求本案判决的资格或者对被告作出本案判决是否适当的问题；二是独立于诉讼标的，仅关乎主体本身事实或规范状态的要件。前者涉及诉讼实施权有无的判断，后者则包括诉讼实施者是否存在、是否具备诉讼能力及被告人是否在案等的审查。诉讼实施权的判断，解决的是主体是否有起诉或应诉资格的前提性问题。何者有诉讼实施权须在诉讼系属之前得到确认，否则可能发生的诉讼法律关系将陷入不确定状态，从而损害法秩序的稳定性。一般而言，实体法律关系归属的主体，就诉讼标的之权利义务进行诉讼，具有诉讼实施权。15这一标准看似清楚，却难以整体适用于刑事诉讼。公诉案件和自诉案件的被告人、附带民事诉讼案件的侵权者与被侵权者属于实体法律关系主体，与案件结果存在直接利害关系，有起诉或应诉之权自无疑义。但是，公诉案件中的检察机关与自诉案件中的被害人并非通说的刑事实体法律关系（国家与犯罪 9 参见邵明：现代民事之诉与争讼程序法理，中国人民大学出版社 2018 年版，第 115 页。10 黄东熊：刑事诉讼法论，三民书局股份有限公司 1985 年版，第 55 页。11 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题（上册），中国人民大学出版社 2016 年版，第 73 页。12 狭义的刑事诉讼以诉讼关系的形成为起点，始于原告向法院的起诉行为。检察机关向法院提起公诉、自诉人向法院提起自诉后，原告与被告之间有关事实与法律的实体争议形成案件并系属法院，达成诉讼系属的状态。根据控诉原则，经起诉而形成诉讼系属的案件，法院受其拘束并应加以审判，此时，法院与当事人之间产生诉讼上权利义务关系，即程序诉讼关系。参见陈朴生：刑事诉讼法实务，自印本 1999 年版，第 113 页。13 即便法院与当事人经起诉形成了程序诉讼关系，也并不代表调查实体审理活动必然启动。比如，检察机关或自诉人向无管辖权的法院起诉的，案件虽系属该等法院，但整个诉讼仍无法合法进行。欲进一步为实体审理，诉讼还须具备诸如管辖合法这类使诉讼能够合法进行并为实体判决的诉讼要件，从而在法院与原告、被告之间形成实体诉讼关系。Vgl.Werner Beulke,Strafprozessrecht,12 Aufl.,2000,Rn.273.14 Claus Roxin/Bernd Schnemann,Strafverfahrensrecht:ein Studienbuch,28 Aufl.,2014,20 Rn.1.15 实体法律关系主体为适格当事人有两点主要理由：其一，实体法律关系主体因事关己身利益，乃能用心攻击防御，有利于真实发现与程序进行；其二，实体法律关系主体对案件结果有直接利害关系，使其成为适格当事人，还具有程序保障、责任自负及程序合目的性的意义。参见姜世明：民事诉讼法（上册），新学林出版股份有限公司 2016 年版，第 171 页。134法 学2023 年第 3 期人的刑罚权关系）主体，16无法套用上述公式。然国家自身无行为，刑罚请求权只能交予具体组织或个人行使：若犯罪应由公诉处理，则行权主体为检察机关；若犯罪应由自诉处理，则行权主体为被害人；若犯罪可由公诉抑或自诉处理，则行权主体既可为检察机关也可为被害人。17观念上看，虽然检察机关与被害人不是刑罚权关系的主体，但依然将在犯罪时点根据案件性质各自产生实体的直接利害关系，进而自始获得起诉的资格。申言之，在刑事诉讼中，与案件结果存在直接利害关系的主体有诉讼实施权。其他关乎主体的诉讼要件，解决的主要是诉讼实施者是否有能力或意愿使诉讼关系得以实体形成的后置性问题。案件欲得实体审理，须符合适用通常审判之程序装置的条件“这套程序装置就是法庭审理，控、辩、审三方参与，控辩双方举证、质证、辩论，法官居中裁判”。18法庭审理应有控辩双方实际且有效的参与，即便程序诉讼关系已由起诉成立，若存在某些因素阻碍原告或被告参与庭审的，则实体诉讼关系仍无法形成。这类诉讼要件大致如下。第一，诉讼实施者实际存在。实际存在（如自诉人活着、被告单位存续）是主体行使诉讼实施权的前提，若主体已经消灭的，则不得再以其名义起诉或应诉。第二，诉讼实施者具有诉讼能力。19出于年龄、疾病等原因，若原告或被告难以理性地提出主张或为自己利益辩护，维护自己权利及以可理解的、明智的方式实施诉讼的，表明其诉讼能力不足。20此类问题一般通过法定代理解决，如儿童作为当事人的，由监护人执行法定代理补足其诉讼能力。不过，刑事被告人完全欠缺或丧失诉讼能力的，诉讼仍无法进行。第三，刑罚权的规范对象（被告人）到庭。刑事被告人在场具有诉讼要件的性质，“若认为无诉讼能力会造