论日本宪法学说史的问题意识及其研究状况_王勇.pdf

专题研究论日本宪法学说史的问题意识及其研究状况王勇内容摘要在日本宪法学史上，宪法解释学的传统较为深厚，是贯通战前与战后宪法学研究的基本线索，是形成连贯的宪法学史的一个未曾断裂的主线。但是，在基于明治宪法典的宪法解释学的繁荣背后，表现出的是宪法学研究对当时日本社会的历史遗绪、政治气氛、学术自主的避畏或消极态度。战后，在逐渐摆脱官僚制宪法学或绝对主义国家观支配的宪法学印迹的过程中，“作为社会科学的宪法学”的萌芽被发现，并成为贯通日本宪法学说史的另一个线索。但由于宪法解释学的技术性主导、昭和宪法正当性论证贫瘠，以及“思想碎片化”等思想史构造上的原因，日本宪法学始终缺乏对自身学说史的整体性反思。这种状况延续至战后宪法学研究，形成了一种观念退隐的倾向。日本宪法学研究日益社会科学化和实证化的同时，关于宪法与其社会历史条件、思想结构之间的关系状况的学说史、思想史研究仍有待从整体性视角的方面加以推进。关键词宪法学说史作为社会科学的宪法学日本宪法学导言自 年代明治宪法实施后，以穗积八束的宪法学研究为开端，日本宪法学的历史已经有一百三十余年。按照不同的视角，可以对这段学说史转换的历史轨迹作不同的类型划分：按时间顺序梳理，其主流理论先后经历了从穗积宪法学、美浓部宪法学（同期有佐佐木宪法学）到宫泽宪法学，再到芦部宪法学的历史更迭；按照宪法学论题及方法论的差异，其理论形态发生了从“体制宪法学”或“官僚宪法学”向“作为社会科学的宪法学”的转向；按照学说特质的不同，宪法学也早已完成了从穗积八束的“神学理论”到美浓部达吉的“形而上学理论”再到宫泽俊义的“实证主义理论”的转变。年芦部信喜去世之后，日本宪法学进入了未见相当人物领军的后芦部时期。与芦部信喜同辈的奥平康弘、佐藤功、小嶋和司、樋口阳一、杉原泰雄、小林直树等学人继续推进宪法学的发展，但他们也早已成为后一辈者如高桥和大连海事大学法学院教授、博士生导师，法学博士。本文是笔者在东京大学访学期间从事的“明治宪法史的精神结构”的研究成果之一，感谢国家留学基金委青年骨干教师计划项目的资助。项目研究以及本文构思得到了东京大学的高见泽磨教授、小岛慎司副教授，以及爱知大学松井直之副教授等人帮助，特此致谢。本论文多有不足，文章责任由作者承担。在日本宪法学界，对已成典范的宪法学理论习惯上冠之以人名来称呼，如穗积宪法学、美浓部宪法学、宫泽宪法学、佐佐木宪法学、铃木宪法学等。参见 日 小林孝辅：憲法法政治，三省堂 年版，第 页。参见 日 高见胜利：講座担任者見憲法学説諸相：日本憲法学史序説，载 北大法学论集 年第期。之、高见胜利等已进耄耋之年的学者们的研究对象。在一百多年的历史中，以宪法解释学为典型形式，宪法学研究的专业化和社会科学化特征日益显著，形成了较为丰富的学术积淀。但另一方面，在日本宪法学界有一个共识，与百年宪法学历史不相称，学界始终缺乏对宪法学说史的研究。早在 年，马克思主义宪法学家铃木安藏最先批评了日本宪法学说史研究的不振，“在我们学术界迄今为止没有任何宪法学史著作。不仅是宪法学史，就连宪法制定史，直至不久前几乎都是无人问津的”。此后，铃木安藏的诘问经常被后世学者重述：年代，具有历史唯物论倾向的宪法学者长谷川正安指出，虽然学界已经有了针对美浓部达吉、佐佐木惣一等人宪法学说的个案研究，但整体连贯的“日本宪法学史”仍然没有出现；年，高见胜利撰文总结战后新宪法体制下日本宪法学状况时指出，“迄至今日，对昭和宪法下宪法学说展开过程的寻觅仍难见踪迹”；进入 世纪的第二个十年，日本宪法学说史的问题意识依旧稀薄，“宪法学者对本国的宪法学传统毫不关心”。在反思“宪法学说史缺失”早已经成为集体意识的背景下，整体性的宪法学说史研究仍然处于缺失状况之中。宪法是“时代之子”，它对社会与政治形势的变动有着为其他部门法难以匹敌的敏感，宪法学是关于宪法规范及其实践的学理研究，宪法学说史则记录了人们的宪法理想、宪法认知沿革的转换轨迹及其内在机理，其基于内部视角和外部视野的研究能够充分表现宪法与其时代之间的关系状况。通过宪法学说史，那些或隐或显、或断或属的意识与思想不仅记录了过去，也影响着现在和未来。这种认识，超越了某一国家宪法学研究本身，从而对包括我国在内的宪法学研究都具有启示意义。整体分析百余年日本宪法学说史沿革状况，将有助于深化关于日本宪法和宪法学的认知。同时，反思日本宪法学界对自身学说史问题意识阙如的主题检讨和方法论检讨，也将有助于推进我们对宪法学说史研究与宪法学研究之间关系的认识。一、日本宪法学说史意识缺失的原因分析日本宪法学说史的断裂或历史意识的缺失，一方面与日本的宪法实践状况有着密切的关联。其表现为，在宪法制定及实施过程中，基于宪法规范条文的含义解读和深刻影响了宪法解释或解读的社会政治状况之间的关系。另一方面，学说史意识的缺失还受到宪法学范畴之外因素的影响，因其远离或超越了常规法学的视野或层面，成为思想史的潜意识构造，导致这种外部因素呈现出不容易为人们所察觉的隐蔽特性，因而对民众的宪法意识及学者的宪法学研究的影响更为深刻。第一，关于宪法体制、宪法实践对日本宪法学及宪法学说的影响。宪法和宪法学容易受到社会形势和政治氛围的影响，日本第三代宪法学领军人物宫泽俊义很早就指出宪法学是“时代之子”这一被后世学论日本宪法学说史的问题意识及其研究状况日本宪法学历史上发生过“上杉美浓部论争”“佐佐木和辻论争”“宫泽尾高论争”“杉原樋口论争”等争鸣。日本的宪法学领域，有所谓的东京学派和京都学派的阵营分化。这是描述和分析日本宪法学说状况的切入视角。日 铃木安藏：日本憲法学生誕発展，丛文阁 年版，第页。日 长谷川正安：日本憲法学系譜，劲草书房 年版，第页。日 高见胜利：憲法学史 年，载樋口阳一等：憲法理論 年，日本评论社 年版，第 页。参见 日 齐藤晓：初期樋口陽一憲法学 戦後憲法学 知的状況：日本戦後憲法学史研究序説，载 法学論叢 年第期。参见韩大元主编：中国宪法学说史研究（上册），中国人民大学出版社 年版，第 页。者反复引述的论断。?10宪法规范、宪法体制和宪法实践是影响宪法学研究的重要因素。日本历史上有过两部宪法，即 年的“大日本帝国宪法”和 年的“日本国宪法”（以下分别表述为“明治宪法”和“昭和宪法”）。两部宪法的产生与实践分别参与和见证了日本的近代化和现代化历程，助推了日本的国内局势和东亚地缘政治格局的变化。整体上分析，两部宪法存在一些共同的特征，这些特征深刻地影响了日本的宪法学研究：首先，两部宪法的产生，都是对彼时急剧变迁的政治与社会形势的回应与应对，并且这种应对都表现出某种急迫和仓促的特征。其次，两部宪法均具有较为明显的外源性特征。两部宪法对政治巨变的仓促回应使其带有极其明显的“被迫”意味。前者是明治统治集团对日益高涨的民权运动的应付和抵制，以及对集权体制的诉求。后者则是慑于麦克阿瑟盟军司令部的催促与压迫，因而在日本，“昭和宪法”有“被强加的宪法”的说法，以至于右翼分子经常借此来鼓噪进行恢复自主权的“宪法改正”。最后，两部宪法的政治色彩极为浓厚。从国体上看，两部宪法分别表明了对绝对主义国家观的确认和否弃，并围绕天皇制、民主制等问题发生了多场重大论争，长期、深刻地影响了日本社会的政治氛围和社会情绪。长于修宪问题研究的渡边治对此多有研究，他在对比分析战前与战后日本宪法与政治之间的纠葛状态时指出，“战后政治与宪法关系的最大特征在于修宪论争始终是问题的焦点”，“战后宪法学成为护宪运动的理论鼓舞和支持者并由此对战后政治施加了影响”。?11从方法论上看，学说史大体具有“求同”和“存异”两个方面的特征和功能，如果“同”“异”方面出现了比例失衡，也就无法形成整体性叙述。日本青年学者齐藤晓指出，宪法学说史研究的贫瘠，主要有两个原因，一是宪法这种事物来自国外，缺乏与本国国情状况的天然关联和亲近感。二是宪法学说的知识资源来自外国，历代学者对比较宪法学研究的专注与推崇也导致了针对本土问题的宪法学研究的式微。同时，理论渊源不同的各种比较宪法学之间缺乏共同的学术脉络和理论根基，很难形成共同的学术传统和理论体系。?12可以说，这种分析是有一定的解释力的，但是在本文看来，齐藤晓的上述分析是一种外部性视角的论断 从宪法事物源出及外国宪法理论资源的影响来分析宪法学研究状况。宪法实践当然是影响宪法学研究状况的重要因素，但却不是决定性因素。第二，宪法学说史研究萎缩不振的思想史因素。就宪法学史意识缺失的原因，铃木安藏很早就曾指出，“要想完成一个科学的历史叙述，尤其是学说、思想史叙述，必须具备根本性批判的实践精神或者见解、方法论”。?13在本文看来，这种思想观念和方法论意识状况，与日本思想史的基本特征有着深刻的内在关联，前述高见胜利和齐藤晓也曾经就此作出反思。丸山真男指出，“像宪法制度那样本来就包含着政治伦理因素的情况下，更应把包括制度中的?精神的全体构造作为问题进行探讨”。?14丸山真男对其本国思想史贫瘠状况的深刻反思，为理解宪法学说史研究状况提供了一种富有解释力的视角。关于历史感或连贯历史意识的稀薄，丸山真男专门分析指出，“在我国没有形成这样一种思想传统，即那种可以给各个时代的观念和思想赋予相互关联性，使所有的思想立场在与其相关的关系中 即使法治现代化研究 年第期?10?11?12?13?14宫泽俊义在 年发表 刚性宪法的变迁 一文，把宪法学的对象定位为“政治之子”“历史产物”的宪法，这种认识成为其后续宪法学研究的基本立足点。参见 日 芦部信喜：制宪权，王贵松译，中国政法大学出版社 年版，第 页。日 渡边治：戦後政治憲法憲法学七年，载 法律時報 年专刊 戦後日本憲法学 年軌跡，第 页。日 齐藤晓：初期樋口陽一憲法学 戦後憲法学 知的状況（一）：日本戦後憲法学史研究序説，载 法学論叢 年第期。前引，铃木安藏书，第页。日 丸山真男：日本的思想，区建英、刘岳兵译，生活读书新知三联书店 年版，第 页。本文所引丸山真男论述的着重号均为原文所加。是通过否定而形成的关系中 力图定立自己的历史?地位的那种核心性的、或相当于坐标轴?的思想传统”。?15丸山真男把此种思想关联性的缺失称为“传统”“思想没能在对抗和积累的基础上历史地形成构造”。究其原因，丸山真男将其归结于“对象本身固有的性质之中”。他指出，这种固有性质表现为两个方面：一方面，从思想接受和积累方面看，思想以碎片化和无关联的方式潜入和存在于人们的精神世界之中，仅作空间配置的转换，却无时间顺序和连接线索，从而失去了“历史?的结构性”。另一方面，从思想的相容与共处方面看，对各种思想均予以“宽容”对待的传统使得对相互矛盾的思想也能够“无限地拥抱”，使之“和平共处”。?16碎片化、无关联的相容共存，导致了“存异”的搁置或取消了“求同”的诉求与努力。丸山真男分析的这种思想状况，在很大程度上也影响了很多缺乏内在连贯甚至相互冲突的宪法学观点的分布，从而导致宪法学史缺乏整体和连贯元素，这在明治宪法和战后宪法体制下均有体现。例如在讨论基于新旧两部宪法典的理论研究时，长谷川正安指出，“对于性质完全不同的宪法典，美浓部达吉和佐佐木惣一用了相同的方法进行解释”，前者专注于用资本主义宪法理念来解析，忽略了政治和社会状况，以及宪法精神、宪法原理已然发生深层次变化的实际，而佐佐木则紧执教条的概念论来做文义解释，拒绝进入宪法规范的背后来追究宪法所表达的丰富的社会事实。?17战后初期，在反省缺乏批评意识和整体视角的战前宪法学的过程中，“作为社会科学的宪法学”成为一个具有统合性和辐射性的理论倡导。铃木安藏在反思新康德主义二元论对早期日本宪法学的影响时指出，沉溺于规范内部和纯粹法学的分析，“不可能形成对现实状况的周到分析”，“要对对象、事物做整体性的把握，对影响事物表象存在、发展乃至衰败的诸多因素，对事物运动、变化的法则规律进行解析乃至揭示本质”。“作为社会科学的宪法学”，“不能止步于宪法解释论”，还应该包括比较宪法论、宪法历史论、案例宪法学等视角和方法。?18事实上，在战后宪法学的展开过程中，“作为社会科学的宪法学”成为一种宪法学界的一个共识性方法论，在宪法解释论