控制与平衡：操纵比赛的法律规制新解——从职业足球切入_张于杰圣.pdf

Journal of Chengdu Sport UniversityVol49 No32023成都体育学院学报2023 年(第 49 卷)第 3 期DOI:1015942/j jcsu202303010控制与平衡:操纵比赛的法律规制新解 从职业足球切入张于杰圣摘要:“打击与消灭”为治理操纵比赛的传统主题。但是，令操纵比赛尖锐性与紧迫性与日俱增的原因并非仅限于此。其不仅是体育行业内部的顽疾，而是横跨社会、经济、政治、文化等方面，并交织在一起的法治问题，传统的“打击与消灭”难以从根本上解决问题。因此，操纵比赛的法律规制应当以“控制与平衡”为核心。即在体育自治与司法介入之动态平衡的框架下，辅以立法、执法、行政等诸多控制和平衡的手段，综合、适度且正当地介入体育腐败的治理，从而达到规制操纵比赛，控制其无法对于体育运动健康可持续的发展造成实际威胁的最终目标。关键词:操纵比赛;体育自治;体育腐败;法律规制;职业足球中图分类号:G80 051文献标志码:A文章编号:1001 9154(2023)03 0062 07基金项目:汕头大学科研启动经费项目“控制与平衡 理念下操纵比赛的法律规制研究”(STF22025)。作者简介:张于杰圣，博士，讲师，研究方向:体育法学;E mail:zyjs stu edu cn。作者单位:汕头大学，广东 汕头 515063收稿日期:2022 09 10修回日期:2023 02 22一直以来，操纵比赛未曾离开过人们的视线。然而，应对操纵比赛始终是以彻底消灭它为目标，即使学者们已经广泛承认操纵比赛具有犯罪属性1，却仍逃不开单纯打击式的规制范畴。更关键的在于，这种法律规制依然只注重对腐败者的绳之以法，忽视对操纵比赛实际诱因的纠偏，愈加突显了操纵比赛的“犯罪价值”，令其危害性进一步加深2。同时，体育产业消费者对于这样规制的复杂心态还表明:有效的法律规制操纵比赛的关键在于，体育自治与司法介入的动态平衡。因此，从根本上遏制操纵比赛，需要解析其屡禁不绝的原因，以实现更加切中肯綮的法律规制。1操纵比赛屡禁不止的原因目前，对操纵比赛的成因解读，或者是以体育主体过分追求物质利益为切入点3，或者归咎于权力的滥用等4，但是，随着商业化和资本对体育发展负面性影响的程度日益加深，操纵比赛存在与屡禁不止的原因已经远不止于此。1 1利益是操纵比赛的本源操纵比赛作为一种涵盖众多主体、行为和现象的复杂“体育腐败”5 形式，必然是理性选择与行为的结果:潜在的犯罪者通过将预期收益与预期损失进行比较来决定是否犯罪;这种对潜在犯罪分子的描述，是根据对利益和成本的合理评估，在不同的环境下，对犯罪趋势进行了成功的解释。6 即腐败者们决定在操纵比赛中投入资金和精力，是基于对合法和非法活动成本与收益的持续评估 有相当把握能够从中获利，就像是越顶尖的运动员越热衷于治疗用药豁免的取得，因为这种“合法使用兴奋剂”7 会提升他们的竞赛优势，从而巩固与增添优胜背后的利益。而这种利益可能是荣誉的、物质的，也可能是政治的、社会的，甚至可能是情感的。因此，利益是操纵比赛存在的根本原因。1 2非法体育博彩的煽动所有主要的当代操纵比赛案件都或多或少受到外部非法体育博彩利益的煽动8，尽管非法体育博彩具有一定的娱乐价值，但改变不了其会诱发犯罪的本质9。1 2 1内部信息的优势非法体育博彩集团偏好或者善于进行操纵比赛的原因在于:它们可以通过提前获取内部信息，从而在博彩市场内拥有“特别”的优势(即非法体育博彩集团知道各种可能结果的赔率与基于公共信26息的市场隐含的赔率不同)，最终能够对比赛进程与结果进行符合其利益的“规划与操纵”。当然，内部信息有时并不十分准确，使得相关操纵比赛的成功率并非人们预想得那么高。但是，从长期来看，定期支付操纵比赛费用的非法体育博彩集团总是能够获利，因为其是在以相对于市场公开信息的额外信息优势进行交易。10 1 2 2犯罪集团的介入操纵比赛与非法体育博彩结合，为跨国组织犯罪提供了巨大“商机”和潜在收入。于是犯罪组织开始用其大量非法收入投资非法体育博彩，以期获得高额回报，或者使其本身成为一种洗钱的手段。例如，锡瓦斯诉欧足联(CAS 2014/A/3625)一案所涉及的就是犯罪集团进行的操纵比赛。另外，犯罪集团越来越多地利用不被关注的亚精英运动员。因为通过他们进行操纵比赛的风险与成本更低，也更易操作和隐蔽，就像贩卖类固醇的犯罪分子贿赂执法人员一样，凭借与其持续发展多年的关系来操纵比赛。11 1 2 3新型体育博彩投注方式的流行新型投注方式的总体特征:(1)作弊去输而非作弊去赢。在许多体育赛事中，例如网球比赛，如果其中一名参赛者预先同意输掉比赛，另一名便可以通过下注其胜利而获益;(2)以适当的方式操纵比赛。即优先考虑的是更容易实现的结果 平局，或是在博彩市场上产生高赔率的结果 异常高分输球;(3)作弊而不伤害太多。故意失去体育荣耀的损失是让运动员们在操纵比赛问题上达成一致的一个关键障碍。因此，许多腐败案件都是在友谊赛或赛季结束时发生的。12 总之，新型“无痛操纵”的投注形式会在最大程度上降低运动员操纵比赛得道德成本。1 3法律制裁的虚化与缺位社会的需要和社会的观念或多或少地领先于法律。13 而对于操纵比赛规制的现实需求与我国立法便存在较大落差。虽然我国刑事法律规范可以规制诸如贿赂、诈骗、赌博等操纵比赛行为，但是并未明晰操纵比赛属于犯罪的范畴。更关键的是，我国立法缺少对违法却不构成犯罪的操纵比赛的规制。对这样的操纵比赛，目前大都由体育组织内部纪律机构进行规制。但是，其符合过罚相当原则的规制手段明显不足，最严厉的手段无非是终身禁赛或禁止从业，对于那些富有的腐败者如同隔靴搔痒。毕竟，不法者会评估犯罪风险，如果立法不到位，他们将视操纵比赛为“低风险”的机会。1 4体育自治的瓶颈与固有缺陷尽管体育组织被认为有责任去管理体育竞技领域，并具有足够的管理权威和处罚能力，却无法仅凭自己去遏制操纵比赛14。一方面，是因为体育组织的执法权限与资源不足15，尤其体现为无法深入调查幕后犯罪集团的非法资金来源和相关内部情报。而对于具有足够权限和资源的执法机构来说，调查操纵比赛不是比打击暴力性犯罪等更为紧迫性的要求。另一方面，体育组织强烈排外的内部“熟人网络”结构，缺乏独立监管16，对整个体育腐败的监管都会造成负面影响 体育中央监管机构的薄弱或者缺乏榜样性行为，可能会减轻其纪律准则或道德条例的影响，并使其成为体育腐败者的目标。1 5运动员收入水平与裁判职业前景的影响由于抵抗腐败意志的低下，低级别的比赛更具操纵比赛风险。就像 NCAA 篮球比赛的结果约有1%是被“操纵”的。17 毕竟，其运动员根本就没有报酬，即使被发现操纵比赛，损失也很小。故而，很多运动员都不会因腐败行为而受到良心谴责，反倒会认为是对剥削制度的正当反抗。因为这些制度只会给大学、媒体和其他商业利益主体带来巨大收入。同理，低收入或被俱乐部欠薪的运动员也是一样。反之，像英超这样顶级比赛中的运动员，就不太可能成为操纵比赛的目标，除非他们有赌博债务或职业生涯即将结束。因为其中被发现涉及操纵比赛的经济损失巨大。另外，腐败者们也喜欢利用裁判对职业前景的关切实现操纵比赛，即通过影响职业晋升来控制裁判，例如意大利“电话门”丑闻中的裁判大都处于职业生涯的关键期，即差一级便可成为国际顶级裁判。2操纵比赛法律规制理念与方式的革新一直以来，对于操纵比赛规制的所有政策与措施，都是以试图直接干扰违法交易，减少参与意图或欲望为原点。但是，基于上述诸多因素，这种传统的规制理念与方式越来越难以奏效。因此，改变36张于杰圣:控制与平衡:操纵比赛的法律规制新解势在必行，应以控制与平衡为操纵比赛法律规制的新核心。毕竟，“巨大的变革不是由观念单独引起的;但是没有观念就不会发生变革。”18 2 1控制与平衡:秩序替代打击第一，控制与平衡是秩序状态的体现。由于体育比赛与体育诚信本质是一种体育秩序，操纵比赛的危害实际就是对于这种秩序的扰乱，因而法律规制操纵比赛的最终目标不在于打击，而应在于对体育秩序的维护，即体现为体育运动不因操纵比赛的实际损害与威胁而影响其正常发展的一种实然秩序状态。因此，从现实意义的角度出发，对于这种秩序的维护事实上就是控制操纵比赛这类体育腐败处于不对体育运动的健康、持续发展产生实际损害与威胁范围内，以及所有涉及操纵比赛的利益冲突皆处于平衡之中的一种控制与平衡的秩序状态。第二，控制与平衡本身也是规制操纵比赛的手段。通过各种控制手段可以在最大程度上提高进行操纵比赛的犯罪成本，从而降低操纵比赛的意图和数量，将操纵比赛控制在黑暗之中。同时，有不计其数的个人、组织和主权国家需要参与其中，以解决操纵比赛的问题，但各自不同利益以及达成这些目的的手段，都可能会产生冲突。并且，利益冲突不仅只是表现为运动员或裁判对于物质利益的高度需求同自身低收入水平的常规矛盾，确定规制操纵比赛的资金来源同样可能产生利益冲突。因此，仅凭单纯的打击手段无法对操纵比赛达到良好的遏制，类似的高压手段更易刺激矛盾的上升;反而，对不同相关主体的利益实现再衡平，或更具有效性。第三，革新不是放弃。尽管从某种意义上说，控制与平衡的理念对于操纵比赛的客观存在持有一定的默认态度，但这并不是对操纵比赛的认可。对于操纵比赛“零容忍”的态度应当是一种社会共识，没有人会挑战。同时，控制与平衡作为规制手段本身，也必然需要通过打击操纵比赛来具体实现，必要的威慑也是增加犯罪成本的重要方法。因此，控制与平衡的理念不代表严厉打击操纵比赛的放弃，更非对于体育腐败的妥协。2 2体育自治与司法介入的动态平衡法律规制操纵比赛的关键在于体育组织内部的治理与外部的监督，即体育自治与司法介入的共同作用。然而，一旦体育自治与司法介入之间的天平倾向任何一方，其结果为要么腐败更加严重，要么体育运动本身遭受重大打击而难以自愈。因此，体育自治与司法介入的动态平衡实质是重构操纵比赛法律规制的要义所在。2 2 1体育自治与司法介入的错位体育自治与司法介入的错位更大程度上源于体育组织对司法介入的排斥与不信任。因为一旦司法过分介入体育腐败，其国家公权力的性质必然会对体育领域的内部结构与短期发展带来同样的毁损。这种毁损在进行过程中是无法识别已经被腐败的部分与良好的部分。就如同“电话门”事件的处理对意大利职业足球发展的重大打击一样。当年的丑闻不仅降低了联赛的信誉、吸引力以及商业价值，更使得各俱乐部的直接经济利益受到冲击。大量消费者对调查结果感到震惊的同时，纷纷选择不再进行相关的体育消费，导致俱乐部的收入和福利急剧下降。换言之，过分强调司法介入会对未参与操纵比赛的主体产生同样的长期负面外部效应。但是，如果没有司法的介入，仅靠体育组织自身的净化能力与监督水平，又会纵容体育腐败的蔓延。同时，也会使腐败者们明晰其腐败与犯罪的成本，间接促使体育腐败程度的加深。2 2 2动态平衡的实质首先，体育自治与司法介入是一种微妙的平衡关系。一方面，尽管社会团体在用其各种伦理法典、规章或者行业标准等日益增加着对个人行为的控制，但是都要从属于国家法律。19 体育自治不是脱离法律规制而“绝对”的自治，而是在法治框架内对内部事务的自主处理。固然司法介入会使得体育自治本身受到挑战，但是对于可能带来“体育专制”或者某种程度已经具有了的“过度”体育自治来说，这种挑战可以使之在公民体育权益的实现面前失去其天然的骄横。因此，司法介入不仅可克服因体育自身的监管能力与范围有限而导致的腐败蔓延，也可间接提升体育应对其爆发风险的能力。另一方面，司法介入也非全能。由于体育自治先天性地缺乏有效监督，使得许多问题本身与其说是“过度”体育自治的结果，不如说是现有的体育自治未能实现更高水平的自治所导致。毕竟，自治是社团、组织或者其他集合体的普遍或固有的特征。20 46成都体育学院学报 2023 年(第 49 卷)第 3 期因此，作为推动体育发展最基本形式与最根本方式的体育自治，司法应当以一种谨慎的态度在适度的范围介入，司法介入无法代替体育自治。其次，体育自治与司法介入的平衡应当是一种动态的平衡。体育自治与司法介