论防卫人的救助义务——自由...视角下的正当防卫与先前行为_赵雪爽.pdf

论防卫人的救助义务 自由分配视角下的正当防卫与先前行为赵 雪 爽*内容提要:防卫行为本身符合必要性要求，但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的，不构成犯罪。法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突。不法侵害者容忍必要防卫行为的义务，是“自我决定导致自我负责”这一基本原理在其违反“不得侵害他人”义务时的具体表现。由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险，是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案。在不真正不作为犯的框架下，防卫人不负有救助侵害者的义务。这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围，相应地，防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者。不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第 323c 条救助不法侵害者，而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务。关键词:防卫权正当防卫先前行为见危不救罪一、问题的提出近年来，公民的正当防卫权成为司法实践中疑难争议问题集中高发的领域，也是法学界聚讼纷纭的话题。要切实保障公民的防卫权，有一个问题亟待解决 公民在实施了必要的防卫行为后，是否负有义务救助陷入生命危险的不法侵害者，不予救助导致不法侵害者重伤死亡是否构成犯罪。有解释分析必要的相关案件并不罕见，但我国的司法裁判鲜就防卫人的救助义务展开论述。比如，有判决认为制止价值轻微财产侵害的防卫人不负有防止不法侵害者死亡的义务，但缺乏细致认证。1 另有判决则认为制止盗窃行为的相应措施能够产生对侵害者的救助义务，却未就相应措施是否构成正当防卫、若构成正当防卫是否产生救助义务等问题展开分析。2 001*1 2 中国政法大学刑事司法学院讲师。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“责任分配视角下紧急权利人的救助义务研究”(22YJC820050)的阶段性成果。参见广东省茂名市中级人民法院(2018)粤 09 刑终 126 号刑事判决书。参见 颜克于等故意杀人案，载 刑事审判参考总第 60 集，法律出版社 2008 年版，第 30 页以下。与司法审判中的含糊其辞形成对照的是，防卫人的救助义务问题在理论研究中的复杂性。第一，在“唯结果论”的司法实务现状与法益衡量理论的通说观点下，防卫行为造成盗窃犯或轻伤害犯最终死亡结果，属于我国刑法第 20 条第 2 款规定的“造成重大损害”，构成防卫过当。3 这实质上肯定了防卫人有义务采取措施防止侵害者重伤死亡。对立观点则认为，防卫行为本身符合必要性要求因而是正当的，对防卫人课以救助义务，是对被侵害的防卫人提出了过高要求。4 因此，防卫人的救助义务问题首先涉及正当防卫的根据及限度判断，需要探讨防卫行为本身符合必要性要求但最终造成重大损害的情况是否属于防卫过当。第二，问题还涉及不真正不作为犯的先前行为保证人义务。防卫行为客观上创设了对不法侵害者的法益风险，如何界定产生作为义务的先前行为，直接关系到防卫人不予救助的法律后果。大部分学者认为，防卫人没有义务救助被防卫人，因为先前行为必须具有违法性，而正当防卫具有违法阻却性。5 但是，上述坚持违法性标准的观点会导致紧急避险人也没有救助被避险人的义务的结论，这对于无辜的被避险人有失公平。与之相对，在持结果无价值论与客观违法性论的学者看来，只要制造了法益侵害危险，就会成为作为义务的来源，正当防卫也能产生作为义务。6 但是，将法益侵害危险视为作为义务的充分条件，会导致不作为犯的无限扩张。能否跳出义务违反标准与法益侵害标准“要么全有、要么全无”的两极对立，寻求更细致、公平的先前行为判别标准，也是本文计划探讨的内容。防卫行为能否产生作为义务，其实质是如何在冲突的当事人之间公平分配自由的问题 使防卫人负担救助义务是对其行动自由的限制，而否定救助义务意味着后果责任由侵害者本人承担。相关争论相持不下，本质上是因为，现有研究没有在公平分配自由与责任这一共同的维度上审视正当防卫与先前行为保证人义务，使二者处于自说自话的隔绝状态。一方面将正当防卫的根据及限度判断建立在利益衡量原理上，另一方面纠结于先前行为的违法性要件。两项法律制度之间缺乏具有建设性的意义关联，使得防卫人作为义务的判断无法摆脱“没有违法性的行为(不)能产生作为义务正当防卫没有违法性正当防卫人(没)有义务救助侵害者”这一思考逻辑窠臼。在现代法治共同体中，确定自由分配方案须遵循以下两项指导思想。一是平等分配自由领域。每位公民都平等享有法律保护，不允许以他人利益为代价扩张个人的自由领域。二是最大限度保障自由原则。个体自由的边界只可能是他人的自由，原则上不应基于其他原因限缩个体自由。7 本文计划在自由分配的指导思想下，分以下三个步骤检讨防卫人的救助义务问题。101论防卫人的救助义务3 4 5 6 7 参见张明楷:刑法学 上，法律出版社 2021 年版，第 201 页;Herzberg，Die Unterlassung im Strafrecht und dasGarantenprinzip，1972，295 f参见黄荣坚:基础刑法学下，中国人民大学出版社 2009 年版，第 472 页;周光权:刑法总论，中国人民大学出版 社 2021 年 版，第 116 页;oxin，Hchstrichterliche echtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts，1998，S 144f;Schnemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte，1971，S 314参见上引周光权书，第 116 页;姚诗:先前行为保证人地位的理论根据 ，清华法学2014 年第 5 期，第 175页;林钰雄:新刑法总则，元照出版公司 2011 年版，第 543 页;陈兴良主编:刑法各论精释，人民法院出版社 2015 年版，第 35 页;Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5 Aufl，1996，S 625 f参见前引 3，张明楷书，第 200 页;赖隹文:论合法行为在先前行为体系中的地位，江西警察学院学报2013 年第 2 期，第 76 页;Maurach/Gssel/Zipf，Strafrecht Allgemeiner Teil II，7 Aufl，1989，46 n 99 fVgl enzikowski，Notstand und Notwehr，1994，S 178;Stratenwerth，Grtmgliche Freiheit“?，in:FS-Maihofer，1988，S 573;Kratz，Aufgaben-und isikoverteilung als Kriterien der Zurechnung im Strafrecht，in:FS-Oehler，1985，S 69;美 约翰罗尔斯:正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 196 页。第一步，立足于正当防卫作为公民权利的本质属性，透视冲突当事人之间的责任分配规则，考察必要防卫行为造成不法侵害者重伤死亡仍属合法限度内的可能性，重点探讨由防卫人承担重大损害风险是否违反平等保护原则。第二步，以发现符合现代法治国家精神的自由分配最佳方案为宗旨，探究先前行为产生作为义务的实质根据;结合正当防卫的具体责任分配，以公平公正地划分冲突当事人之间的自由空间为指导思想，研判防卫人的救助义务。第三步，通过分析德国刑法第 323c 条见危不救罪的构成要件与体系定位，判断在我国刑法未明文规定见危不救罪的情况下，能否参考该罪使防卫人负担一般性的救助义务。二、主观权利本质与不法侵害者的优先管辖责任实务中，司法机关主要依据防卫行为造成的损害结果来判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。为保护财产最终造成不法侵害者死亡的情形，大概率会被认定为防卫过当构成犯罪。但是，并非所有与法益损害结果有因果性的作为与不作为都会构成不法，这种偏重结果无价值的不法判断，事实上使防卫人负有防止实施轻微伤害、盗窃财物行为的不法侵害者重伤死亡的法律义务。8 因此，为厘清防卫人的救助义务，首先要对正当防卫的法理根据以及防卫限度进行研究。为扭转防卫限度判断“唯结果论”的倾向，部分学者强调被侵害者利益的优越性，主张在法益衡量的框架下添加具体的情景化考量因素;9 也有学者引入法确证原理，使利益衡量的天平向被侵害者倾斜。10然而，这些建议未从根本上扭转对正当防卫的认识偏差，因为只要允许将被侵害者的权利地位置于利益衡量的天平上，就与公民权利概念的内涵相悖。在致力于保障公民个人权利的法治国家，不同主体的权利和利益不能被简单地叠加比较。正当防卫的理论重点不是探讨社会整体利益最大化的方案，而是证明防卫人行使权利的合法性与不法侵害者的容忍义务，11进而判断必要防卫行为最终导致侵害者重伤死亡是否超出权利允许的范围，是否构成对侵害者容忍义务的不合理要求。(一)利益衡量原理与防卫权本质的冲突以私人合法实施强制为内容的防卫权，是公民主观权利的固有组成部分，并为主观权利的实现提供功能性保障。主观权利包含双层权能:一是权利人根据自己的意愿处分特定对象的权能，即利用功能;二是权利人将无权者从自己的支配领域排除出去的权能，即排除功能。12排除功能与利用功能，是对同一权利关系从无权者视角和有权者视角的分别描述。欠缺排除功能的主观权利犹如一纸空文，因为无权者的介入必然妨碍权利人根据自己的意愿利用特定对201法学研究2023 年第2 期8 9 101112参见周光权:行为无价值与结果无价值的关系 ，政治与法律2015 年第 1 期，第 8 页;张明楷:不作为犯的先前行为 ，法学研究2011 年第 6 期，第 147 页。参见张明楷:正当防卫的原理及其运用 ，环球法律评论2018 年第 2 期，第 74 页;徐成:防卫限度判断中的利益衡量 ，法学研究2019 年第 3 期，第 160 页。参见劳东燕:防卫过当的认定和结果无价值论的不足，中外法学2015 年第 5 期，第 1324 页以下;王钢:正当防卫的正当性根据及其限度 ，中外法学2018 年第 6 期，第 1603 页;欧阳本祺:正当防卫认定标准的困境与出路 ，法商研究2013 年第 5 期，第 119 页以下。Vgl Greco，Notwehr und Proportionalitt，GA 2018，676Vgl Hlschner，Das Preuische Strafrecht II，1868(ND 1975)，S 252;V Haas，Kausalitt und echtsverletzung，2002，56 f;enzikowski，Pflichten und echte，GA 2007，563象，对侵害者实施强制的防卫权正是主观权利排除功能的体现。质言之，防卫权与主观权利具有概念性与机能性的双重关联。概念性关联是指，从主观权利的概念内涵中必然推导出公民的防卫权。13机能性关联是指，防卫权对主观权利发挥保护功能是必需的。14这是因为，不同于道德领域主体的自我强制，在法律领域必须承认合法的外在强制，才能维护主观权利的完整性，以实现个体自由的相互兼容。15所以，在一个透过主观权利概念保障公民自由空间和平等地位的法秩序中，防卫权是公民必然享有的权利。细致考察权利概念的基本属性，就会发现利益衡量原理与作为公民权利的正当防卫存在全方位、无法调和的冲突。第一，主观权利的核心是保护个人对权利领域的自治，如果没有合乎理性的根据，原则上不允许将不同主体的主观权利进行集体主义的加减运算。而法益衡量理论既承认冲突双方利益的可比较性，又蕴含总体利益最大化的价值追求，用一方的收益去正当化另一方的损失，这是结果主义、功利主义的体现。16法秩序不是通过促进个体利益最大化、更不是通过追求整体利益最大化，来为法治共同体保驾护航，而是通过公平、合理划分个体权利空间的边界，使个体既能按照自己的意愿安排生活，又能与他人和谐相处。17每位共同体成员首先必须作