论对《空间资产特定问题议定书》中的公共服务之界定_徐语涛.pdf

第24卷第2期Vol.24 No.2荆楚学刊Jingchu Academic Journal2023年4月Apr.2023论对 空间资产特定问题议定书 中的公共服务之界定徐语涛1，王振谦2（1.日本庆应义塾大学 法科大学院，日本 东京1088345；2.华东政法大学 国际法学院，上海200042）摘要：自空间资产融资的话题成为焦点以来，关于债权人权利救济的讨论热度居高不下，而空间资产特定问题议定书第27条“有关公共服务救济限制条款”却对债权人的权利救济活动予以限制。该条款未明确界定公共服务，何为符合公共服务通知注册要求的公共服务仅交由接受服务缔约国自由裁量。如不加规范，债权人在行使权利救济前经历冷静期将成为空间商业活动中的常态，对空间资产债权人权利救济带来不合理限制。为规范和促进外层空间商业活动的有序进行，在国际登记处注册公共服务通知时，标的空间资产提供的服务需满足本国国民服务属性、生活紧密性、政府意志性等特征要件，由国际登记处负责注册的审批。此外，针对国际登记处的审批意见，公共服务通知注册的利害关系方可提出异议，由监管国际登记处的部门予以行政复议审理。关键词：空间资产特定问题议定书；有关公共服务救济限制条款；公共服务的特征；事前审查；行政复议中图分类号：DF97文献标志码：A文章编号：1672-0768（2023）02-0049-07收稿日期：2022-04-06作者简介：徐语涛（1997-），男，福建泉州人，日本庆应义塾大学法科大学院硕士研究生，主要从事外层空间法研究。王振谦（1997-），男，海南琼中人，华东政法大学国际法学院博士研究生，主要从事国际公法和国际私法研究。一、问题的提出：议定书未对“公共服务”予以明确释义为促进移动设备的商业活动，移动设备国际利益公约（以下简称为公约）紧密地联系了移动设备在商业活动中的公共利益属性与私有财产属性1。在公约的基础上，为满足债权人、金融机构等对空间资产融资的风险控制需求，各缔约国签订了移动设备国际权益公约有关空间资产特定问题的议定书（以下简称为议定书）2。议定书旨在实现和保障私人对公约规定的空间资产的使用及融资需要（1）。根据公约第二章的规定，债务人无法履行债务时，取得担保权的债权人可以主张占有或控制空间资产标的、出售或者出租空间资产标的、收取或者领受因管理或使用任何空间资产标的而产生的收入或盈利、要求债务人以空间资产标的以让渡形式等清偿债务，为此，债权人可申请法院令状授权。在公约第二章的基础上，议定书第三章规定了对有关空间资产的不履行救济条款的修改、有关不履行权利转让和权利再转让的救济、债权人取得相关数据或材料以便于拥有、控制或运营有关空间资产的权利、债务人破产时对债权人的权利救济等。在公约和议定书等的起草过程中，对债权人权利救济经历了从“谦逊（humble）”到“野心勃勃（growing ambition）”的过程3。外层空间法领域，国际条约对债权人权利的偏重保护意味着缔约国公共利益易遭受风险，此种利益倾斜与国际投资争端解决领域起初对投资者的偏向保护如出一辙，其合理性饱受争议。如同国际投资争端解决领域为重新平衡东道国与投资者的权利天平，进行回归国家利益之变革4。议定书第26条“救济的限制条款”和第27条“有关公共服务救济限制条款”也体现了平衡保护缔约国权利和债权人债权的思路。值得注意的是，议定书第27条为保护接受服务缔约国的公共利益，赋予了接受服务缔约国在界定何为公共服务时的主导权和自由裁量权（见图1）。依据议定书第27条的规定，债权人将因为“公共服务通知”的注册登记而被迫面临649DOI:10.14151/ki.jcxk.2023.02.011个月上限的“冷静期”5134。在冷静期内，债权人不得援引公约第三章和议定书第二章赋予债权人的权利救济手段，且应尽可能与债务人和公共服务提供方合理协商以期延续公共服务的提供，兼顾接受公共服务缔约国的公共利益。但是，议定书并未明确界定可得注册的公共服务的内容，何种服务内容可得注册为公共服务主要交由接受服务缔约国自由裁量，即对公共服务的界定，取决于空间资产使用合约的约定和接受服务缔约国的法律规定。图1议定书的公共服务通知注册程序议定书第27条规定“接受服务缔约国可对界定公共服务行使自由裁量权”，但存在以下争议。其一，无论是依据空间资产使用合约还是依据相关缔约国法律，具有核心利益的债权人自始就被排除于对公共服务的界定行为之外，且议定书 也未赋予债权人可主张的救济性权利，议定书 第27条可能导致对缔约国利益的过分倾斜。其二，议定书第27条虽维护了议定书对缔约国法律文化的敏感性和自治性，但是并未确保议定书实施时的可预测性和透明性6。即因为各缔约国法律文化的差异性，各缔约国对公共服务的界定可能有所不同，个案中对于标的是否属于可得注册的公共服务的认定也将不同。其三，自由裁量如不加限制可能导致公共服务通知注册行为的泛滥，阻碍议定书实现其保护债权人的空间资产融资利益的实施目的5131-147。因而自议定书起草伊始，便有学者对“有关公共服务救济限制条款可能成为缔约国的“万能抗辩条款”表示担忧7。二、议定书中“公共服务”释义规定阙如的不利后果（一）各国界定差异下的议定书适用结果难预测议定书对公共服务界定的规定阙如，因在不同的时空变量和现实情境中，不同国家对公共服务的认知会存在差异8。议定书第27条的实施存在较高的不可预测性。举例中国、英国和美国而言，各国对公共服务予以释义的场域、方式和内容都各有不同。其一，中国并未通过法律明确对公共服务予50以明确界定，而是通过部委发布的规范性文件对公共服务予以界定。“十四五”公共服务规划以公共服务供给的权责作为公共服务和生活服务的分类依据，即公共服务是指保障全体人民基本需要或更高层福利需要的，由政府主导提供或由政府引导市场主体或公益性社会机构补充补给的服务，而生活服务则是指公共服务外完全由市场供给、居民付费享有的服务（2）。根据国家基本公共服务标准（2021年版）的规定，公共服务内容或类型包括幼有所育、学有所教、劳有所得、老有所养、病有所医、住有所居、弱有所扶、优军服务保障、文体服务保障（3）。其二，在英国，公共合同条例和公共服务（社会价值）法令通过对公共服务合同的界定，间接地对公共服务一词予以释义。根据2015年公共合同条例第2条和附件3的规定，“公共合同”是指以英国行政机关或法律授权实体为一方当事人的、以实施工程、提供产品或提供服务为目的的书面合同，但不包括特许权合同；“公共服务合同”是指以提供“公共工程合同”定义之外的服务为目的的公共合同；公共服务的类型包括公共健康服务、行政社会服务、教育服务、文化服务、社保服务、宗教服务、法律服务等（4）。其三，美国并未出台专于统一的规制公共服务的法律。纽约公共服务法（5）和在公共服务表彰周期间表彰从事公共服务人员以支持其持续服务的参议院决议（6）偶有规定，即公共服务的概念极其复杂，除公用事业单位或法律授权个人或公司提供的天然气、电力、水力的销售、供应和分配等服务外，还包括公共卫生、邮政、环境保护和公园维护、公共交通及基础设施、学校教育和图书馆服务、航空领域的服务。（二）对空间资产债权人权利救济的过分限制关于国际登记处的第4号解决方案 指出,公约鼓励所有参与协商的国家、国际组织以及个人根据公约及议定书获利9。如今，不论是发达国家还是发展中国家，空间资产商用活动已经成为普遍现象，许多国家加入公约与议定书，都旨在通过设立一个稳定的国际法律框架来保护空间资产债权人的财产利益10。但是议定书 不加合理限制地将公共服务通知注册流程交由接受服务缔约国主导，债权人的合法利益将严重受损，进一步挫伤债权人所属国加入公约和议定书的目的，不利于空间商业活动的繁荣发展。其一，冷静期的存在本身将不利于空间商业活动的进行，与议定书保护债权人融资利益的顺利实现之宗旨相违背。金融学中“货币的时间价值”一概念展现了时间对于金融市场的重要影响，即指代货币经过一定时间的投资和再投资行为后价值可得增加11。即使是一天的时间，限制资金流通都可能产生经济损失。因此，冷静期的存在意味着空间资产债权人的资金融通活动受冻结，其期待的商业利益将减损。其二，接受服务缔约国有积极注册公共服务通知的利益动机和能力，如不加规范，债权人在行使权利救济前经历冷静期将成为空间商业活动中的常态，议定书第27条将可能成为“保护伞条款”。一方面，接受服务缔约国有积极注册公共服务通知的利益动机，因为多一段冷静期就意味着接受服务缔约国可接受服务的时间得以相应续展，接受服务缔约国当然不会期望自己接受的空间资产使用服务因债权人实现债权而被剥夺。另一方面，接受服务缔约国对公共服务通知注册的流程有决定性影响力，即公共服务提供方系缔约国境内的、缔约国指定的或认可的实体；注册公共服务通知的行为需缔约国同意；公共服务需是缔约国相关法律认可的范围。因此，针对任何在本国范围内提供服务的空间资产，不论其是否提供公共服务，接受服务缔约国都可能积极地、决定性地注册公共服务通知。（三）对外层空间法领域的基本原则的违反根据 各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空间活动的原则条约关于开展探索和利用外层空间的国际合作,促进所有国家的福利和利益,并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言的规定，探索和利用外层空间，必须为所有国家谋求福祉和利益。议定书第27条未对公共服务予以明确释义，不利于对该国际法原则的遵守。一方面，公共服务通知注册的不可预测性，缔约国接受的服务即使旨在保障公共利益仍极有可能被不合理中断。另一方面，如同保护母国投资者的投资利益旨在保护对外投资国的经济利益，议定书保护债权人利益也旨在保护债权人缔约国的经济利益。对空间资产债权人权利救济的过51图2公共服务通知注册的登记审批-行政复议审理机制分限制，并未保护到债权人缔约国的利益，且不利于外层空间领域的繁荣发展。此外，作为外层空间法的基础条约，关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空间活动的原则条约（以下简称为外空条约）第1条规定了平等利益原则，即所有国家可在无差别、不受任何歧视的基础上，根据国际法自由探索和利用外层空间。依据议定书第27条的规定，接受服务缔约国对公共服务界定享有自由裁量权，接受服务缔约国主导公共服务通知的注册程序，并直接对债权人权利救济产生限制性影响，而债权人或其所属缔约国却无从插手。仅赋予特定缔约国对某一条款的解释权，此种引发程序不平等的规定难谓严格遵守平等利益原则之精神。三、明确对议定书的“公共服务”的界定因各国法律观念之差异，对公共服务建立统一明确的概念释义，难度较大。虽然各国对公共服务予以释义的场域、方式和内容都各有不同，但可求同存异，即各国对公共服务的界定有共同特性，可作为规范接受服务缔约国行使自由裁量权界定公共服务时的衡量标准，因此，议定书第27条可考虑不明确释义公共服务，但规定公共服务的特征条款。此外，为平衡接受服务缔约国和债权人之间的利益，应确立界定公共服务的审查机制注册审批-行政复议（见图2）。（一）公共服务的特征服务国民性、生活紧密性、政府意志性其一，公共服务的服务对象应是接受服务缔约国的本国部分或全部国民，或在本国居住的非本国人。一方面，把握公共服务的对象时，既无需上升至全国国民，也不可将个人接收的服务纳入范围。在签署议定书的柏林外交会议上，古德教授提出“公共服务虽尚未定义，但应指面向公众的服务”（7）。公众并非指代全体国民，其可指代部分社区群体。对于社区群体这一概念应采用较宽泛的理解，即服务对象要求有可观的数量。另一方面，公共服务对象一般为服务接受缔约国的国民或住民，而非服务接受缔约国境外的他国国民。根据议定书第26条第3款的规定，对缔约国控制52下的货物、科技、数据及服务出口和国家安全性质相关的空间资产不可强制实现其上的国际利益，据此，起草人已将涉及跨境提供的科技、数据、服务和国家安全的空间资产排除在提供公共服务的空间资产之外，即公共服务仅限于向在实体所属国境内的部分或全部国民提供。对于跨境服务提供的排除，系为避免权利救