论地方立法的困境——从《云南省滇池保护条例》讲起_曾粤兴.pdf

DOI:10.15918/j.jbitss1009-3370.2022.1185论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起曾粤兴（北京理工大学 法学院，北京 100081）摘要：1988 年制订的滇池保护条例是中国第一部保护高原湖泊的地方立法。2008 年的云南省滇池保护条例在充分调研基础上，建立流域管理、分级管理、排污收费制度，规定恢复湿地、提升滇池自净能力的措施以全面修订滇池保护条例。新条例坚持民主立法和科学立法、依法立法，具有亮点突出，针对性强，可操作性强等特点，得到社会各界的支持和省政府的肯定。但“保护”与“开发”的理念冲突，在“关键少数”的博弈中，展现不同的法规实施效果。社会舆论对于地方法规的有效实施具有重要作用，但不能仅仅依赖舆论监督。对违反地方法规规定、造成严重损失的行为当否以及能否追究刑事责任，是一个值得关注和思考的问题。建议适时修订刑法第 96 条规定，或者由立法机关做出解释，将地方法规纳入“违反国家规定”范畴。关键词：滇池保护；地方立法；刑事责任；关键少数中图分类号:DF914文献标志码:A文章编号:1009-3370(2023)02010508 滇池，曾经被周恩来誉为“高原明珠”1。历史上的滇池，烟波浩渺，面积达五百余平方公里，有三春杨柳、四围香稻、九夏芙蓉、万顷晴沙。萍天苇地，点缀些翠羽丹霞，蟹屿螺洲，梳裹就风鬟雾鬓。战乱未损其姿容，唯毁林大炼钢铁，围湖造田使其迅速萎缩至 330 平方公里。改革开放后，快速兴起的乡镇企业和急剧膨胀的城市发展将其作为工业废水和生活污水的排放场所。加之面源污染2，终于使清澈上亿年的湖泊变成一池污水。为了挽救滇池，昆明市人民代表大会常务委员会于 1988 年 3 月 25 日颁布滇池保护条例。这是中国第一部保护高原湖泊的地方法规。由于诸多因素影响，滇池保护条例并未达到预期效果。该条例实施 20 年后，尽管政府也采取一些重要措施，但滇池越发令人目不忍睹。凌空俯瞰，绿油油一片，除却雨季之外，其余时段散发阵阵臭味。此时，新的昆明主政官员要求将滇池建成昆明市的“西湖”。于是，修订条例并切实发挥其保护作用，被提上云南省人民政府（以下简称“省政府”）法制办公室（以下简称“法制办”）议事日程。法制办高度重视该项立法，于 2008 年 5 月抽调有关部门法制工作人员成立云南省滇池保护条例起草小组（以下简称“起草小组”），由法制办某副主任担任起草小组组长。起草小组聘任时任昆明理工大学法学院院长的曾粤兴教授担任法律顾问，聘任昆明理工大学环境工程学院院长宁平教授担任技术顾问，指导并参与起草云南省滇池保护条例。收稿日期：2022-05-30基金项目：国家社科基金重大项目“污染环境犯罪多元治理机制研究”（19ZDA161）作者简介：曾粤兴（1965），男，教授，博士生导师，北京理工大学明德书院院长，E-mail： 第 25 卷第 2 期北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）Vol.25 No.22023 年 3 月JOURNAL OF BEIJING INSTITUTE OF TECHNOLOGY (SOCIAL SCIENCES EDITION)Mar.2023 语出清代孙髯翁撰写的大观楼长联上联：五百里滇池，奔来眼底，披襟岸帻，喜茫茫空阔无边。看东骧神骏，西翥灵仪，北走蜿蜒，南翔缟素。高人韵士何妨选胜登临。趁蟹屿螺洲，梳裹就风鬟雾鬓；更苹天苇地，点缀些翠羽丹霞，莫辜负：四围香稻，万顷晴沙，九夏芙蓉，三春杨柳。数千年往事，注到心头，把酒凌虚，叹滚滚英雄谁在？面源污染有广义与狭义两种理解：广义指各种没有固定排污口的环境污染，狭义通常限定于水环境的面源污染，即与降水过程伴随产生的地表径流污染。面源污染主要由地表的氮磷等营养物质、农药等有害物质、畜禽养殖粪便污水、水产养殖饵料药物、农村生活污水垃圾、各种大气颗粒物沉降等，通过地表径流、土壤侵蚀、农田排水等形式进入水体环境所造成。前身为法制局，2008 年改为政府内设机构，行使政府法制督察、法规、规章起草、审查以及代表政府参加行政诉讼等职能。2018 年 3 月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国务院法制办公室的职责整合，重新组建中华人民共和国司法部，不再保留国务院法制办公室。省级政府的法制办随之划归司法行政机关。一、原条例面临的问题和自身的问题2008 年夏，起草小组开始到滇池周边广泛调研。滇池周边人文状况和污染原因相当复杂。（一）自然因素滇池是一个半封闭的天然湖泊，已经存在上亿年。目前的滇池进入自然衰退期。过去沿岸有五十多条河流灌入滇池，后来仅剩盘龙江有活水灌入。每到旱季断流，滇池水位则自行下降。进入雨季，才能补充水源。滇池西岸有丰富的磷矿等矿产资源。露天采矿的结果，是雨水裹挟重金属进入湖泊，导致“肥水”过剩而湖中水草疯长。许多水生动物窒息死亡，臭味主要由此而来。（二）农业生产滇池处于昆明坝子低洼处，周边良田万顷，主要分布于滇池东岸、东南岸、南岸和西岸。用于农田施肥的化肥被大量使用。沉积在农田中无法自然降解的磷矿等重金属物质，随雨水流入滇池，形成面源污染。（三）人文状况1.滇池东岸即昆明市区。滇池北岸工厂林立；市区北面，盘龙江由北向南流经昆明市的盘龙区、五华区、官渡区、西山区等主城区。盘龙江两岸除却居民小区、商业楼盘、饮食餐馆之外，还有不少厂矿企业、畜禽养殖场和生猪屠宰场。东岸有无数的乡镇企业、居民小区和大型屠宰场，与北岸工厂排污一样，这里每天产生的废水、污水顺江流入滇池。政府在实施滇池保护条例过程中，在滇池北岸、东岸各修建一座污水处理厂，但实际起到的是杯水车薪的作用。滇池南岸为明朝著名航海家郑和的故里晋宁区，与昆明主城区有铁路、公路、水路相连，处于昆明市南向发展的地理要冲。中央电视台后来曝光的滇池违建，主要就发生在这里。滇池北岸有始建于康熙年间的大观楼，作为昔日滇池胜景之一的大观楼，早就被掩映于密密麻麻、蓬头垢面的城中村之中。2.滇池周边驻扎单位构成复杂，有军队的营房、医院、别墅、各部委的疗养院，有的直接占据湖岸修建；有中央企业、地方企业；有省属院校，也有市属学校；当其中一些有“背景”的单位实施违法行为时，市府执法往往难以推进。有机关大院也有机关生活小区，更有三百多个城中村。城中村设施简陋，村民随意排放污水、处置生活垃圾已成生活常态。3.为防汛需要，历届地方政府围绕滇池修建数十公里的石头水泥硬化湖堤，填埋十来个天然湿地，导致滇池自净能力减弱。（四）缺乏流域管理的意识和制度在新条例实施前，专家论证认为仅靠雨水和盘龙江，滇池置换目前的水体需要 300 年。滇池急切需要引水入湖加速湖水置换。同时，原出海口（云南人称“湖”为“海”）是元代的赛典赤詹思丁为了防汛而在西岸修建的疏散口，数百年来起到泄洪的作用。但无法使沉积的泥土、重金属排出滇池。需要从西岸湖底开凿隧道排水。市政府采纳专家建议，开凿出水隧道，从邻近地区引牛栏江水入湖。但新建的水渠和隧道附近的企业又将污水排入河道，执法机关难以管理。滇池保护条例未能体现流域管理意识，也未能建立流域管理制度。（五）法律责任粗放，流于形式原条例规定的处罚主要是罚款，金额从 50 元到 10 万元不等。执法机关自由裁量权过大。违章构建建筑物最高处罚 5 万元；严重污染水体，最高处罚 10 万元。制裁措施还有限期改正或拆除等，但由于缺乏制度保障，大多流于形式。二、新条例的创新2008 年底，起草小组顺利完成云南省滇池保护条例（草案）（简称“新条例”）的起草工作。在项目验收过程中，得到云南省人大常委会法工委的指导。（一）实行流域管理，提高管理权限鉴于牛栏江流经曲靖市、昆明市，滇池保护条例管理机构设立于省会城市显然力有不逮。新条例规 106 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月定由云南省政府设立管理委员会或者“滇池管理局”。经省政府常务会议讨论，认为设立管理委员会容易导致权力虚化，设立管理局又受编制制约，于是将草案改为“第十条 省人民政府领导滇池保护工作，负责综合协调、及时处理有关滇池保护的重大问题；应当建立滇池保护目标责任、评估考核、责任追究等制度，并加强监督检查。第十一条 昆明市人民政府具体负责滇池保护工作”（二）实行分级管理新条例将滇池分为一级保护区（核心区）、二级保护区（缓冲区）、三级保护区（允许开发、居住）和水源保护区。水源保护区有居民约 3 000 人。一级保护区大致为环湖公路至滇池水体，该区域禁止开发，居民全部迁出二级保护区；二级保护区指一级保护区以外至滇池面山以内的城市规划确定的禁止建设区和限制建设区，以及主要入湖河道两侧沿地表向外水平延伸 50 米以内的区域，该区域禁止开发房地产，西岸所有磷矿企业全部关停或迁移；建立河长制度，消除面源污染。起草小组建议，上游的水源保护区应当禁止居民居住，考虑到这些居民几乎都是历史上自动进入水源保护区的非法移民，住宅都是违章建筑。如果将其全部迁出并按人均 5 万元予以补偿，一个家庭足以兴建一栋小楼。昆明市政府仅需筹资 1.5 亿元即可解决问题。（三）设立滇池排污收费制度根据“谁污染谁治理”的原则和 1989 年环境保护法第 28 条关于“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行”的规定，云南省滇池保护条例（草案）规定，对滇池保护区领域内的企业事业单位征收排污费，对成年市民征收滇池保护费，但国家机关、驻军、在校学生免缴滇池保护费。具体收费办法由滇池保护主管部门另行制定。起草小组建议：第一，保护费为 10 元，市民负担不重，但可起到增强滇池保护意识作用。由于涉及收费，所以省政府法制办依法召开听证会，此项内容得到多数与会者的理解和赞同。（四）最大限度恢复其自我净化功能担任起草小组科技顾问的宁平教授，在德国凯泽斯劳腾大学获得化学工程博士学位后，又在德国完成博士后研究，回国后长期关注并研究滇池保护问题。他提出几个重要建议：一是将滇池水体保护区正常高水位由 1 887.4 米（黄海高程），提升为 1 887.5 米，明确最低工作水位 1 885.5 米，特枯水年对策水位 1 885.2 米，汛期限制水位 1 887.2 米，20 年一遇最高洪水位 1 887.5 米。这一建议有历史上的水文资料支撑。因为上百年来滇池最高水位没有超过 1 887.5 米。进入衰退期后，至少 20 年内不会遭遇较大洪水。万一出现大洪水，海口大坝和出海隧道足以发挥泄洪防汛功能。提高 10 厘米水位，意味着将淹没上万亩良田，但滇池自我净化能力也随之得到提升。二是明确滇池保护目标，即滇池水质适用地表水环境质量标准（GB38382002）。外海水质按三类水标准保护，草海（内海）水质按四类水标准保护。三是借鉴德国鲁尔工业区恢复自然环境的经验，尽可能拆除滇池沿岸用水泥石块硬化处理的堤坝，让湖水直接接触泥土，恢复部分自净功能。四是恢复被填埋的湿地，最大限度发挥其净化水体功能。这些建议全部得到立法机关采纳，成为新条例的内容。（五）严格法律责任新条例第 54 条规定：“国家工作人员在滇池保护和管理工作中有下列行为之一的，由上级主管机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反国家产业政策审批项目，或者违法审批环境影响评价文件，造成环境污染或者生态破坏的（五）依法应当进行环境影响评价而未进行，或者环境影响评价文件未经批准，擅自批准该项目建设或者为其办理征地、施工注册登记、营业执照、生产(使用)许可证的；（六）发现违法行为或者接2023 年第 2 期曾粤兴:论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起 107 第 34 条 禁止在一级保护区内新建、改建、扩建建筑物和构筑物。确因滇池保护需要建设环湖湿地、环湖景观林带、污染治理项目、设施(含航运码头)，应当经昆明市滇池行政管理部门审查，报昆明市人民政府审批。第 45 条 在二级保护区内的限制建设区应当以建设生态林为主，符合