老龄社会婚姻规则多元论_鲁晓明.pdf

2022 年 法学研究论坛专题老龄社会婚姻规则多元论鲁 晓 明*内容提要:爱情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素，亦是追寻婚姻意蕴之钥匙。围绕这些元素，人类社会构建了一整套婚姻制度。但在老年人婚姻中，婚姻内涵发生明显变化，原有的仅对标年轻群体婚姻形态的婚姻规则遭遇巨大挑战。传统社会人均寿命不高，在严密的婚姻伦理加持下，婚姻一旦缔结即处于极强的稳定状态，故婚姻规则聚焦年轻群体即为已足。但在传统婚姻伦理崩解之现代老龄社会，老年人成为婚姻关系之活跃参加者，因而婚姻规则需要展开全龄视域的检视。在既有婚姻制度外，根据老龄社会之需求，补充构建“注册伴侣”制度和“见(公)证互惠”制度，形成见(公)证互惠注册伴侣狭义婚姻之多元规则，视情况酌定当事人权利义务，是值得正视和深入探讨的命题。关键词:老龄社会婚姻注册伴侣见(公)证互惠“法律在其内容方面乃是由最具体、最坚实的社会关系构成的现实。”1 在老龄社会人口结构发生巨大变化的情况下，法律亦应随之发生适应性改变。婚姻制度不仅是生命伦理、人口政策等多因素权衡的结果，亦是一国人口结构的规范表达。在老龄化成为未来长期之显著国情、高龄群体成为婚姻关系之活跃参与者的情况下，基于全龄视域考虑婚姻规则之多元化，已有必要。一、婚姻基本元素及其外化规则自有婚以来，婚姻这一人类社会伴生品便吸引了无数先哲的目光，关于婚姻本质之论述汗牛充栋。阐释的多样化为研究带来丰富思路的同时，亦充分显示了其复杂性及由此而致的难于形成共识的问题。然在笔者看来，对婚姻的认知虽有千面，仍不乏被广泛认可之元素。沿着这些元素追寻婚姻意蕴，应可揭示其基本要义。76*1 广东财经大学法治与经济发展研究所研究员。本文系国家社科基金重大项目“积极老龄化的法治问题研究”(19ZDA157)的阶段性成果。张盾:马克思唯物史观视域中的法治问题 ，中国社会科学2021 年第 2 期，第 184 页。(一)婚姻之基本元素纵观历史上关于婚姻的论述，无论如何看待婚姻，对其描述总是围绕四个元素展开，即性、爱情、共同生活、生育，只不过各有侧重。佛教的“不邪淫”通过否定婚外性行为，使性成为婚姻的专利;道教的男阳女阴、阴阳相交理论，重在论证婚姻中性的正当性;基督教创世纪中亚当夏娃的故事，则强调婚姻的共同生活目的，盖因上帝认为亚当“独居不好”，乃为其创造配偶夏娃，与其共同生活。因之，婚姻之本质可从此四个元素中管窥。1从个体出发的爱情婚姻中的情感，有一个美好的词，即爱情。在近现代对传统包办婚姻的摒弃思潮中，发自个体的爱情成为炫目的大旗。“具有法的意义的伦理性的爱”被视为婚姻之基石。2 爱情使婚姻区别于动物性两性关系，不仅成为婚姻道德标准的核心，也是婚姻成立和存续的基础。2与爱情紧密关联的性人的生物性产生性的需要和冲动，继而衍生出婚姻目的。因此，尽管演化出美学、哲学等形而上的理论，婚姻的出发点仍然是人之动物性冲动。性是爱情的基础，情爱是爱情的灵魂。3 两性差异和自然性关系，是婚姻的生理学基石。4 以年轻人结合为主要形态的婚姻中，性无疑占据着至关重要的位置。从古至今，婚姻、性和生育基本上三位一体。人与人之婚姻结合首先缘于性的冲动。可以说，具有原始色彩的强烈性冲动，是催生生理与伦理冲突、对社会秩序构成破坏的重要因素，婚姻则成为规制性行为、缓解性与社会冲突的方式。婚姻为性的合法性提供保障，没有婚姻的性生活常被认为不法。5 3以共同生产生活为内容之稳定关系婚姻不止是个体的选择，更是整体主义的产物，6 与共同体观念紧密关联。7 婚姻作为寄放情感的港湾和生育传承的核心方式，不是短暂的情感集散地，而是一个稳固的、有家庭和伦理加持的结合体。8 婚姻与非婚性爱之不同，就在于婚姻当事人间存在以共同生产生活为内容的稳定关系。婚姻双方通过缔结婚姻、组建家庭，形成稳定的共同体。历史上，以婚姻为基础的家庭一直有生产、生活和生育的全方位职能。9 现代社会尽管生产功能日渐社会化，但夫妻共同体的生产功能仍在相当程度上存在。4以生育繁衍为重要目标之婚姻目的作为人口繁衍和人类传承路径，生育历来是婚姻的重要目标和内容。社会对人口再生产的干预亦主要通过婚姻制度实现。10在中国古代，所谓婚者，“合二姓之好，上以事宗庙，而86法学研究2023 年第2 期2 3 4 5 6 7 8 9 10参见 德 黑格尔:法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961 年版，第 177 页。参见周正猷、唐洁清:爱情三元素理论的初步研究 ，中国性科学2017 年第 12 期，第 125 页。参见林葆先:婚姻良法的伦理标准 ，河北学刊2014 年第 2 期，第 136 页。最为明显的例子是，1989 年最高人民法院印发的 关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见(法 民发 198938 号)第 3 条规定:“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”参见陈苇主编:外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社 2006 年版，第 91 页。参见郑玉双:婚姻与共同善的法哲学分析 兼论同性婚姻合法化困境，浙江社会科学2013 年第 5 期，第 57 页。参见吴玉军:责任感与忠诚感的回归 社群主义视野中的婚姻家庭问题，天津社会科学2012 年第 3 期，第 35 页以下。参见邢铁:我国古代家庭的生产、生活和生育周期 ，中国经济史研究2016 年第 5 期，第 75 页。参见顾鉴塘:论婚姻家庭的人口再生产本质 ，人口与经济1989 年第 12 期，第 23 页。下以继后世”。11在 大戴礼记本命中，无子仅列于不顺父母之后，是很高顺位的休妻理由。在西方天主教教义中，亦把生育子女列为婚姻的首要目的。12在原始社会末期的父权家长制家庭中，作为财富拥有者的男子为把财富传承给与自己有血缘关系的子女，要求妻子只能与其发生性关系。“个体婚制的产生就是与生育制度结合在一起的”，13在群婚制和对偶婚制走向个体婚制的过程中，生育扮演了重要的角色。“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段。从婚姻里结成的夫妇关系是从亲子关系上发生的。”14尽管近现代以来，基于个体主义的社会意识经常将传宗接代视为封建纲常予以批判，后现代的一些激进同性婚姻案件中也对婚姻的生育功能提出质疑，15但无疑义的是，生育在任何时代都是一般婚姻的题中之义。前述四点，是既有婚姻最常触及的几个方面，其或许不能谓之婚姻的构成要件，因为严格而言每一点均非不可或缺，16故笔者称之为婚姻的基本元素。除此四个元素外，登记、婚姻公告、结婚仪式等婚姻缔结的程序和形式，只是立法者加诸婚姻的形式要求，仅涉及婚姻政策，难以构成婚姻的基本元素。因之，实践中形式多样的男女结合，只要具备前述基本元素，即便没有履行登记、公告等婚姻形式，亦得成立实质上的婚姻关系。17(二)基本元素外化形成的传统婚姻规则围绕爱情、性、共同生活与生育四个基本元素，世界各国在长期的相互影响下，构建了虽具差异但又有共通性的婚姻规则。1推崇与限制兼具的意思自治规则婚姻法上意思自治的突出表现是婚姻自主。自文艺复兴以来，作为封建专制的代表，包办婚姻受到强烈批判，男女平等和婚姻自主成为婚俗改革的方向。在我国，自中国共产党在各革命根据地的法治改革推行婚姻自由，18以及 1929 年中华民国民法确立婚姻自主制度，打破礼制、法制、宗规和习惯对父母主婚权的全面维护19以来，婚姻自主便成为婚姻法不可撼动的基本原则。1950 年婚姻法首次赋予民事主体婚姻完全自主权。婚姻自主强调基于感情的结合，主张以情感作为缔结和维持婚姻之基础，爱情则是择偶的96老龄社会婚姻规则多元论111213141516171819礼记昏义天主教旧圣教法典(1917 年)第 1013 条第 1 项规定:“婚姻的首要目的是生育子女和教育他们，次要目的是彼此互助和治疗情欲。”转引自刘哲:天主教的婚姻观 ，中国宗教2001 年第 4 期，第 31 页。高留志:“婚姻与生育的分离”与我国结婚制度的改革 ，河北法学2006 年第 9 期，第 60 页。费孝通:生育制度，中信出版集团 2019 年版，第 35 页。最典型的是 2016 年美国最高法院判决的 Obergefell v Hodges 案。Anthony Kennedy 等持多数意见的法官认为，对于是否生养孩子的抉 择，是 基 于 个 人、情 感 和 实 际 考 量 的 综 合 决 策，不 能 认 为 生 育 是 婚 姻 的 题 中 之 义。SeeObergefell v Hodges，576 U S 15(2015)就情感而言，婚姻缔结后基于情感变化形同陌路者大有人在，却不一定就此终结婚姻，毕竟婚姻还承载着亲友和社会期待等因素;就性来说，无性婚姻并非完全不存在;就生育来说，现代持不育主义婚育观念者与日俱增;就共同生活而言，现代婚姻中婚内分居并非个别。换言之，即便缺少其中一或两项，只要其他元素存在，亦不妨碍婚姻的存在。若从实定法意义而言，即使缺乏性、情感和生育，亦无共同生活关系，也不能否认法律意义上的婚姻存在，只不过可作为婚姻关系破裂之理由而已。符合婚姻基本元素、具有婚姻之实的男女结合，笔者称之为实质意义上的婚姻或广义婚姻。而在满足前述元素之外，还需满足登记等条件始被承认之婚姻，注重婚姻之外在形式，故笔者称之为形式婚姻或狭义婚姻。本文所称之婚姻，除现行法上之实证分析外，在未特别指明的情况下，系指实质意义上的婚姻。参见周祖成、池通:1927 1945:革命根据地婚姻自由的法律表达 ，现代法学2011 年第 4 期，第 16 页以下。参见王跃生:从尊长主婚到婚姻自主 基于中国礼、法和惯习的考察 ，江淮论坛2015 年第 2 期，第 109页以下。基础和首要条件。20在我国，马克思主义经典作家关于婚姻的基础是男女双方的爱情，只有基于爱情的婚姻才合乎道德之经典论述，21被不断引用。我国民法典第 1046 条、第 1079 条秉承这一传统，明确了感情在婚姻中的基础地位，不仅缔结婚姻时需双方自愿，而且在离婚争议中也以感情破裂作为婚姻解除的标准。同时，婚姻作为引起人身关系变动的法律事实，涉及家庭亲属等复杂问题，事关子女抚养、亲属关系维系和生产协作等诸多事务。为防止易变之情感过度危及婚姻，导致人身关系的不适当变动，各国多从实体和程序上对婚姻中的自治意思尤其是离婚意思施加限制，使婚姻具有基本的稳定性，防止轻率离合。2以性秩序和性伦理为基础的国家干预制度尽管婚姻通常无关他人和社会公益，但由于内在地包含性之合意，而性资源尤其是与外貌、气质、学识等联通的优质性资源总是稀缺，且需遵守辈分差序等伦理秩序，防止长幼失序，故从稳定性秩序和生育伦理出发，人类构建出一整套伦理规则，规范化为婚姻家庭法律，成为当事人须遵循的行为准则。如要求婚姻履行某种缔结仪式，即为推行社会干预;强制推行婚姻登记，更是为了实施“强大的、无孔不入的国家干预”。22由此，国家权力进入婚姻领域，对民事主体的意思自治施加限制，构建包含性行为指引、性权利行使、性义务履行、性资源配置在内的系列规则，以形成稳定的性秩序。法定婚龄防止自然人过早进行损及身体健康的性行为;一夫一妻制“削弱了性资源上的激烈冲突，给了成员们更多的平等”;23登记将性之日常关系纳入国家监管，并实现性之排他性独占的公示;夫妻忠诚义务将诚实信用与性秩序有机融合，成为指引夫妻生活的圭臬;离婚则是性关系的解除。3以生育伦理为基础的婚姻限制规则婚姻与生育的紧密联系，使婚姻法承担起同时调整婚姻和生育关系的双重责任。基于生育伦理，国家构建起以阻隔遗传病传播、防止伦理混乱为目的的整套制度，对婚姻自由构成强烈限制。(1)法定婚龄。除了防止损及健康的过早性行为之外，在法定婚龄制度中，优生优育、防止未发育成熟的父母生育体质低下的子女及心智不成熟者不负责任地生育子女，亦是重要考量。除此，还有人口发展与社会承载能力等公共政策的考虑。(2)禁止亲属之间通婚。小农经济时代，人们聚族而居，通婚圈子狭窄。由于“男女同姓，其生不蕃”，24故“同姓不婚，惧不殖也”。25禁止亲属之间通婚，既是源于辈分混乱之担忧，也是出于优