集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究_綦磊.pdf

第37卷 第2期2023年2月Vol.37 No.2Feb.,2023中 国 土 地 科 学China Land Science2019年8月26日修正的 土地管理法 和2021年7月2日修订的 土地管理法实施条例 吸纳了城乡建设用地“同地、同权、同价”的改革成果，允许集体经营性建设用地使用权流转。集体经营性建设用地使用权流转涉及到地方政府、农民集体、用地者三方之间的利益博弈，法律关系复杂，容易产生纠纷。亟需通过明确的效力性强制规定，划定政府管制与私法自治的边界，为双方当事人的交易提供确定性指引，为法院处理纠纷提供依据。然而，土地管理法 和 土地管理法实施条例 中关于农民集体决议、政府同意、规划管制、产业准入和环境保护的规定是否属于集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定？理论界和司法裁判中的认识不一，需予以释明。在“同地同权同价”的改革方针下，是否有必要参照国有经营性建设用地使用权出让制度，将出让方式和最低价管制制度增列为集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定也需明确。1 集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定的判断标准集体经营性建设用地使用权流转是以合同形式转让土地使用权的民事法律行为。然而，规制集体经营性建设用地使用权流转的法律制度主要存在于 土地管理法 和 土地管理法实施条例 等行政法律规范当中。规制国家与个人关系的行政法律规范不加“过滤”直接决定私法合同的效力，将导致大量流转合同无效，有违合同自由原则，影响交易秩序的稳定，造成社会资源的损失和浪费。由此，全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称 纪要）等司法裁判规范，将强制性法律划分为效力性强制规定和管理性强制规定。管理性强制规定是具有行政管理性质，或者通过处罚措施即可实现规制目的，没有必要否定合同效力的规范。效力性强制规定是通过合同无效的方式，限制双方当事人的意思自治，实现特定公共目的的规范。然而，效力性强制规定的识别并非易事。实践中部分法官随意认定或否认效力性强制规定。基于此，最高人民法院主张综合考量法益、违法行为的法律后果、交易安全等因素认定效力性强制规定，并将单纯的行政管理性规定排除在效力性强制规定之外。在理论界，学者主张通过利益衡量和多种法律解释方法认定效力性强制规定1。doi:10.11994/zgtdkx.20221223.093311集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究綦 磊，李建喆（青岛科技大学法学院，山东 青岛266061）摘要：研究目的：释明和增设集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定，明确法律后果，完善集体经营性建设用地使用权流转法律制度，为人民法院裁判纠纷提供确定性指引。研究方法：法律文本分析、法律规范解释和理论分析。研究结果：集体经营性建设用地兼具社会资源、集体所有、财产三重属性，释明和设置流转合同的效力性强制规定，必须符合公共利益、保障农民集体和成员利益、比例原则三项准则。研究结论：集体经营性建设用地使用权流转合同因违反特定规划、未采用公开竞价方式、低于政府规定的最低价而全部或部分无效。农民集体决议规则、地方政府同意规则、产业准入和环境保护的规定，并非集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定。关键词：集体经营性建设用地；使用权流转；效力性强制规定中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号：1001-8158（2023）02-0033-10收稿日期：2022-08-23；修稿日期：2022-10-20 基金项目：国家社会科学基金项目（22BFX183）。第一作者：綦磊（1984-），男，副教授，硕士生导师。主要研究方向为民商法、土地法。E-mail: 全国法院民商事审判工作会议纪要 第30条。中国土地科学 2023年2月 第2期34民事法律关系以意思自治为准则，对意思自治的限制需要有明确、合理的依据和标准2。前已述及，效力性强制规定没有统一、明确的判断标准，需要对具体法律规则进行解释后确定。基于此，本文首先提出流转合同效力性强制规定的识别标准，继而以此标准识别、判断 土地管理法 和 土地管理法实施条例中规制流转合同的规定是否属于效力性强制规定，以及是否需要增设效力性强制规定。基于集体经营性建设用地的资源属性、集体所有属性、财产属性，笔者引入公共利益准则、保障农民集体和成员利益准则、比例原则三个标准，作为释明和设置流转合同效力性强制规定的理论依据与分析工具，坚守集体资产不流失、基本耕地不减少、农民利益不受损三条改革底线，贯彻 民法典 和 纪要 所采取的合同无效的审慎和谦抑立场。1.1 公共利益准则集体经营性建设用地使用权流转是农村集体经济组织或村民委员会代表农民集体与用地者签订流转合同，转让土地使用权的行为，涉及土地和合同两个法律领域。在土地法律制度领域，集体经营性建设用地是社会资源，公共利益准则是处理土地归属和利用关系的最高原则。在合同领域，公共利益是合同效力性强制规定的重要来源3。为了公共利益而对合同自由予以限制的规定，在司法审判中可以被认定为效力性强制规定4。集体经营性建设用地虽然是集体所有的土地，但属于社会资源，集体经营性建设用地使用权流转直接关系到土地的利用效率、粮食安全等公共利益。由此，不能只围绕着农民和集体的利益设置效力性强制规定，而应将相关公共利益具体转换为流转合同的效力性强制规定或者作为判断流转合同效力的准则。基于上述分析，为了公共利益的需要，国家可以通过效力性强制规定限定流转双方当事人的意思自治。公共利益是一个具有多重含义的原则，在集体经营性建设用地使用权流转流域，公共利益准则可以具体为两个要求：第一，提高资源的利用效率。集体经营性建设用地是三大产业赖以存在和发展的重要社会资源。在我国人地矛盾较为突出的现状下，通过市场机制配置集体经营性建设用地，实现物尽其用，避免资源的闲置和浪费，增加社会财富，是重要的公共利益。第二，保障粮食安全。“中国人的饭碗任何时候都要牢牢端在自己手中”5。集体经营性建设用地是用于工业和商业项目的土地，相较于耕地，具有更高的市场价值。部分农民集体在利益的驱动下违法将耕地转变为集体经营性建设用地，损害了粮食安全这一重要的公共利益。需要国家通过规划与土地用途管制等制度规制集体经营性建设用地使用权流转。1.2 保障农民集体与成员利益准则集体经营性建设用地是农民集体所有的财产，维护和实现农民集体和成员的利益是集体所有制的主要宗旨。由此，在集体经营性建设用地使用权流转过程中需要保障农民集体及其成员的利益。在流转中保障农民集体与其成员的利益，首先要保障农民集体的决定权和成员的民主管理权，落实“把选择权交给农民”政策。此外，集体经营性建设用地使用权的流转收益，既是农民集体扶危救困、提供公共福利和服务的经济来源，也是成员集体财产收益权的重要实现路径。在流转中必须保障农民集体和成员的集体财产收益权，这是“促进集体经济发展和农民持续增收”政策的应有之义。然而，在集体经营性建设用地使用权流转过程中，存在工商资本和地方政府凭借资本、信息、权力等优势控制集体经营性建设用地及其收益的问题；存在部分农村集体经济组织或村民委员会以零地价或低地价流转集体经营性建设用地使用权，损害农民集体及其成员集体财产收益权的问题；存在部分村民委员会或农村集体经济组织负责人在流转过程中权力寻租的问题。为了避免主体的行为使自己遭受重大损害，或增加主体的利益，法律可以限制主体的自由6。这一论断在民事法律行为效力性强制规定中也有体现，例如不动产处分合同应当采用书面形式的规定、无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定、合同格式条款无效制度、合同免责条款无效制度。保障农民集体与成员利益准则和公共利益准则不同，其旨在坚守“农民利益不受损”这一改革底线。需要指出的是，保a 中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见 提出：“发挥农民主体作用，支持农民创新创造，把选择权交给农民，确保农民知情权、参与权、表达权、监督权，真正让农民成为改革的参与者和受益者。”中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见 提出：“完善农民对集体资产股份权能，把实现好、维护好、发展好广大农民的根本利益作为改革的出发点和落脚点，促进集体经济发展和农民持续增收。”35綦磊等：集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究障农民集体与成员利益准则并非是在流转过程中倾斜保护两者的利益，而是在物权平等原则下，通过限定交易方式与价格管控等手段，涤除或者限制集体经营性建设用地使用权流转合同中可能损害农民集体与其成员权益的因素。1.3 比例原则在土地法领域，公法管制对合同自由的干预日趋深入7。然而，公法干预合同自由，必须要有正当的干预理由和不超过必要限度的干预手段8。以合理划定公法管制与合同自由的边界，避免合同制度沦为权力的附庸。基于此，作为目的与手段理性的比例原则，被从公法领域引入到合同效力判断标准之中9。集体经营性建设用地使用权流转，引发了政府、农民集体、用地者三方的博弈，涉及到社会的粮食安全等公共利益、政府的市场管理利益和国有经营性建设用地使用权的出让利益、集体的财产收益利益、用地者的财产利益等多种利益的冲突与调适。地方政府并非总是公共利益的维护者，存在利用行政权力谋取私利的可能。需对公法干预的目的进行限制，避免地方政府为了维护其在土地市场中的垄断地位而设置和解释效力性强制规定，阻碍集体经营性建设用地使用权流转。不同公法规范的强制力大小有别，保障法益的重要程度有别。若不对公法干预的手段加以限制，任何公法规范都可以使流转合同无效，社会交易秩序将受到影响，农民集体和用地者的土地开发与建设投入可能付之东流，农民集体与成员的收益权也无法实现。由此，集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定的解释与设置须符合比例原则。虽然比例原则应当作为解释和设置合同效力性强制规定的准则，但比例原则的具体规则尚需进一步厘定。作为集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定设置和解释标准的比例原则，可以具体为三项规则：第一，目的正当性规则。必须是为了公共利益等特定高位阶的法益而认定和设置流转合同的效力性强制规定。第二，手段适宜性规则。流转合同无效是实现公共利益等特定高位阶法益所必须的手段。既没有代价最小的替代手段，也不能以牺牲流转双方当事人的意思自治和财产利益、社会交易秩序为代价，实现一个同位阶或较低位阶的法益。第三，平等性规则。平等对待和保护国家、集体、用地者的利益，既不为集体经营性建设用地使用权流转设置过多的制度障碍，也不倾斜保护农民集体与成员的利益，使三方的权利与义务的比例大体平衡。2 现行集体经营性建设用地使用权流转规则中合同效力性强制规定之释明土地管理法 和 土地管理法实施条例 规定，集体经营性建设用地使用权流转合同需要经过农民集体决议，征得市县人民政府同意，在合同中纳入相关政府部门制定的规划条件、产业准入和生态环境保护要求。然而，这些规定是效力性强制规定还是管理性规定，现行法律并未明确，司法裁判不一，理论争议较大，需予以释明。2.1 农民集体决议规则并非流转合同的效力性强制规定土地管理法 第六十三条第二款规定，集体经营性建设用地使用权流转前需由农民集体按照民主议定程序形成决议。农民集体决议与集体经营性建设用地使用权流转合同并非完全独立的民事法律行为。广东省高级人民法院主张，农村集体经济组织或村民委员会未经农民集体决议而签订的集体经营性建设用地使用权流转合同无效。山西省高级人民法院进一步明确了裁判依据：集体财产处分合同需经过农民集体决议是 村民委员会组织法 等法律的明确规定，课以了相对人查证义务，相对人未履行查证义务理应承担合同无效的后果。相对人明知集体经营性建设用地使用权流转合同未经农民集体决议，对其利益自无保护的必要。然而，若相对人为善意，基于营利法人决议与合同效力分离主义和比例原则，流转合同非因未经农民集体决议而无效。（1）营利法人决议与合同效力分离主义之参照适用。民法典 第八十五条立足于善意相对人保护立场，采用营利法人决议与合同效力分离主义立法模式，规定营利法人决议瑕疵不影响营利法人与善