监察体制改革下受贿罪主体身份认定的思考_陈梅.pdf

第 33 卷第 5 期广西社会主义学院学报Vol.33 No.52022 年 10 月Journal of Guangxi Institute of SocialismOct.2022收稿日期：2022-09-05基金项目：2021 年度广西高校中青年教师科研基础能力提升项目（2021KY0666）。作者简介：陈梅，女，梧州学院讲师、法学博士,中南财经政法大学刑事合规研究中心研究员，研究方向为刑法学、经济法学。监察体制改革对我国构建更加完备的反腐败体制机制有重大意义。中华人民共和国监察法（以下简称“监察法”）的颁布，标志着我国新时代法治反腐基本框架的确立。在这一框架下，处理好监察法与其他法律的协调问题是一段时间内的重点工作。除了国家反腐败法律体系内的总体协调，监察法 的立法理念及其反腐败基本逻辑在其他部门法中的具体落实也十分重要。因此，从受贿罪的主体界定这一相对微观的视角出发，与 监察法 中监察对象进行比较分析，有助于解决实践中受贿罪主体认定较为混乱的问题，实现我国刑法与监察法 的无缝对接，进一步提升对职务犯罪的打击力度。一、关于受贿罪主体的理论争议及实践难题根据我国现行刑法的规定，广义的受贿罪包括了（公务）受贿罪、斡旋受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪以及非国家机关工作人员受贿罪。在这些罪名中，（公务）受贿罪与通常意义下的“受贿罪”概念是相对应的，（公务）受贿罪也是理解其他几种类型的受贿罪的前提与基础。为此，本文所指的受贿罪主体，指的是（公务）受贿罪的主体，即国家工作人员。刑法中国家工作人员的身份判断，有着区分此罪与彼罪，甚至罪与非罪的重要作用。然而，在司法实践与理论研究中，对于“国家工作人员”的界定标准未能达成一致意见，虽然立法及学界通说一致主张“公务说”，但在具体的司法实践过程中，“身份说”仍监察体制改革下受贿罪主体身份认定的思考陈梅（梧州学院，广西梧州 5430002）摘要：监察体制改革实现了监察对象的全覆盖，刑法作为所有法律部门的保障法，应当与监察法实现对接。在受贿罪主体问题上，“公务说”与“身份说”的纠缠表明“身份说”并非完全不具备合理性，也说明作为理论通说的“公务说”还需要进一步完善。借鉴监察法对监察对象的规定思路，采取“身份+公权”的模式，对受贿罪的主体体系进行重构，既可以充分发挥身份对公权力的表征作用，获得受贿罪主体认定的明确性；又可以界定出受贿罪主体的核心特征，从而为堵住新型受贿与变相受贿的惩罚漏洞发挥功用。关键词：受贿罪主体身份；国家工作人员；监察对象doi:10.3969/j.issn.1009-0339.2022.05.017中图分类号 D924.392；D922.11 文献标识码 A 文章编号 1009-0339（2022）050106-07106不自觉地成为司法实务人员的首要判断标准，这也表明作为理论通说的“公务说”不能完全满足司法实践的需要。在揭示受贿罪主体本质特征方面，“公务说”也还需要往前再推进一步。（一）“身份说”与“公务说”的纠缠“身份说”起源于 1995 年最高人民法院（以下简称“最高法”）发布的 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释 第四条的规定：“决定第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”1由于强调国家工作人员必须具有“国家工作人员”的身份，该司法解释被形象地称为“身份说”。该司法解释出台后受到了学界质疑，有观点认为在企业中划分国家工作人员本身就是不合理的，而以“国家工作人员”身份（即国家干部身份）界定国家工作人员，即犯了同语反复的逻辑错误，又违背了改革的方向和市场经济发展规律2。还有观点指出国家干部身份与行使国家权力之间没有必然的联系，以国家干部身份决定国家工作人员身份会造成打击受贿犯罪的漏洞，也会导致刑罚失衡3。“公务说”的法律依据较“身份说”则要充分得多。1979 年刑法第八十三条将国家工作人员定义为“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，其将“从事公务”作为兜底性的规定，就表明“从事公务”是涵盖国家工作人员特征的核心。在上述引起争议的 1995 年最高法司法解释颁布之前，最高人民检察院（以下简称“最高检”）也颁布了 关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知，两个司法解释间隔仅约 1 个月，但最高检采取的立场为“公务说”。1997 年刑法修订时，进一步突出了国家工作人员从事公务的特征，其第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条款沿用至今，也为后来诸多对“国家工作人员”进行解释的立法及司法解释定下了“公务说”的基调。然而，“公务说”始终没能摆脱掉“身份说”的纠缠，同时“身份说”自身也在不断完善和进化。最初理论界与实务界将国家工作人员“身份”等同于“资格”，即“国家工作人员资格的产生、变更和消灭直接影响到职务犯罪的成立在我国现行人事制度下，国家工作人员资格的产生主要通过以下几种途径”4后来，这种以干部资格、身份为核心的“身份说”在理论界有了更为细致的发展，有学者指出应当将国家工作人员划分为两类四种，并因类别的不同，身份的判断权重也要有所区别。在司法实务中，“身份说”成了司法工作人员的首要选择，在判断行为人是否属于国家工作人员时，往往首先看行为人工作单位的性质，而不是看行为人是否从事公务。从刑法规定的角度出发，“从事公务”是国家工作人员的本质特质，这表明“公务说”成为理论通说是一种必然选择。但为何刑法要将“从事公务”作为国家工作人员的本质特征，又为何“身份说”始终不曾偃旗息鼓，这是“公务说”在完善和发展中必须考虑的问题，也是进一步明确“国家工作人员”这一概念必须回答的问题。对“公务说”在司法实践中的困陈梅：监察体制改革下受贿罪主体身份认定的思考该司法解释第1条规定的“国家工作人员”主要包括：1.国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；2.在国家各类事业机构中工作的人员；3.国有企业中的管理工作人员；4.公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5.国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6.其他依法从事公务的人员。对于国家机关工作人员，行为主体的身份就是判断的实质标准，对于受委派在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，“受委派”的身份必须予以强调。参见曲新久：论刑法中的“国家工作人员”“两类、四种”区别对待，载北大法律评论2014年第15卷，第2辑，第432-449页。107境揭示和研究，有助于指明完善“公务说”的必要性和方向。（二）成为理论通说的“公务说”的司法实践困境现行刑法条文对国家工作人员的定义，明确规定了“从事公务”的要素，对于何为“从事公务”，2003年最高法印发的全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要 进行了专门解释，但这一司法解释并未平息理论界的争议，“从事公务”的界定仍是理论界聚讼的焦点。总的来看，可将这些观点归类为狭义说和广义说。狭义说主张公务应当与国家公法事务相对应，“公务 之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据”5。广义说则主张将公务在公共事务的层面上予以理解，“只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都作公务活动认定”6。狭义说将国家工作人员限定在国家机关工作人员，这一范围过于狭窄，并不可取。广义说虽更具合理性，但又存在着对司法实践指导不足的问题。在此通过对最高人民法院刑事审判参考指导案例 1207 号的分析，可对这一问题予以说明。该案基本案情如下。2007 年 8 月至 2008 年 1月间，前进公司（国有公司）受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程 2 期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周某、朱某分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理。期间，周某、朱某二人在明知后客堂、底层中客堂、底层灶间及底层前客堂均处于空户状态，动迁安置补偿款应归南房集团（国有公司）所有的情况下，接受陈某和丁某的请托，收受二人“好处费”各 10 000 元，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，按照陈某、丁某提供的涉案房屋虚假占用户材料，违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料，使陈某、丁某等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功，导致国家财产计人民币 1 384 130元遭受损失。事成之后，陈某、丁某又将 198 000 元按周某要求，转入朱某个人账户。2012 年因陈某等人侵吞国家财产被群众举报，在陈某等人的催讨下，退还 170 000 元，余 28 000 元被朱花用。一审法院认为周某、朱某系受国家机关委托从事公务的人员，判定二人构成滥用职权罪与受贿罪。二审法院认为，周某与朱某为更强公司（非国有公司）的人员，虽前进公司与更强公司签订了委托实施拆迁劳务协议委托动拆迁劳务费结算协议，但更强公司不具有国有性质，而周某、朱某属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务，此后即无相关权限，周、朱二人不能认定为前进公司的人员，故周、朱二人不符合受贿罪主体身份的要求。最终二审法院以非国家工作人员受贿罪对二人定罪量刑。从二审法院对行为人主体身份的判断思路上来看，其并未着眼于对行为人所从事事务性质的分析，而是从行为人的人事关系归属上进行判断，这是典型的“身份说”的思维路径。为何更具合理性的广义“公务说”在司法实践中未能起到指引实践的功能？从根本上来说，是刑法理论研究忽视了司法实践的需求，“法学理论研究者提供给中国的是一个只能在逻辑上展开、但缺乏内在价值追求的理论体系，不具有可操作性”7。“从事公务”的判断实质上是一种价值判断，而“身份”判断是一种事实判断。相比较而言，后者的标准显然更加客观、容易把握。这就要求学界对“从事公务”的内涵进行更深入的揭示，并辅助以客观的判断标准。二、监察体制改革下受贿罪主体本质特征的揭示实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，是监察体制改革的核心之一。根据 监察法 第十五条，监察机关按照管理权限对六类公职人员进行监察，一是中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派机陈梅：监察体制改革下受贿罪主体身份认定的思考全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要对“从事公务”的规定为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”108关和工商联机关的公务员，以及参照 中华人民共和国公务员法 管理的人员；二是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；三是国有企业管理人员；四是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；五是基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；六是其他依法履行公职的人员。而“权钱交易”是受贿罪的表现形式，从理论上来说，凡是有“权”的地方，都有发生受贿犯罪的可能，凡是行使“权力”的主体都应当符合受贿罪的主体条件。在权力监督这个问题上，监察法与刑法应当对接。但监察法 规定的监察范围与刑法第九十三条的“国家工作人员”，在法条表述上显然是有差别的。监察