公司法修订背景下我国公司类型的差序规制及实现路径研究_徐嘉豪.pdf

金融法治金融经济2023 年第 4 期(总第 562 期)84一、引言2021 年 12 月 24 日，全国人民代表大会常务委员会发布 中华人民共和国公司法（修订草案）（以下简称一审稿）。一审稿对公司组织机构的改革引人注目：允许公司选设监事会或董事会下设审计委员会作为监督机构；对规模较小的股份有限公司简化董事会和监事会的设置要求，并创设一人股份有限公司。2022 年 12 月 30日发布的 中华人民共和国公司法（修订草案）（二次审议稿）（以下简称二审稿）在一审稿的基础上，允许规模较小的有限责任公司经股东一致同意不设置监督机构。一审稿和二审稿对现行严格的股东会、董事会、监事会三会结构进行了一定程度的松绑。对股份有限公司内涵的延伸，实质上承认了实践中广泛存在的小型股份有限公司的重要地位。但是有限责任公司与股份有限公司在组织机构改革方面基本采用相同逻辑，缺乏对不同类型公司治理需求的进一步考量。以规模大小进行区分的标准在实现股份有限公司概念延伸的同时，也导致了规模较小的股份有限公司与有限责任公司实质趋同。公司组织机构设置直接关系到内部基础性权利义务的配置，会使公司呈现出不同的类型特征。但现行立法并未充分发挥组织机构对实现公司类型区分的实质作用，导致日益复杂的商事实践需求缺乏针对性的制度供给，公司股东、董事、外部债权人之间的利益未得到很好的平衡，引发了一系列公司治理危机。过于刚性的三会结构大大增加了公司的运行成本，不适应初创型、中小型公司对扁平化管理的需求。股权集中模式下所有者、经营者与监督者常为利益共同体，形式上的分权制衡名存实亡，控股股东撷取中小股东利益的情况泛滥。从根源来看，这些治理危机源于公司法期望以单一的公司治理理论来构造现实中所有的公司类型，忽视了不同类型公司在治理规则上的本质区别，导致公司理论设计与实践运行的错配。以康美药业案为代表的证券虚假陈述案件背后，反映出公司普遍缺乏完善的内控机制，公公司法修订背景下我国公司类型的差序规制及实现路径研究 徐嘉豪收稿日期：2022-11-04作者简介：徐嘉豪，硕士研究生，华东政法大学经济法学院，研究方向为公司法、证券法。摘要：现行公司法在组织机构设置上未能发挥对公司类型进行区分的作用，无法适应不同类型公司对权力分配、经营效率的要求。两权分离程度的差异使得公司面临不同治理矛盾并呈现出多元属性特征，公司由契约向组织的演变过程也内含着从封闭性向公开性的属性转化。公司法应当立足多元理论基础，为普遍存在的各类公司形态提供丰富的制度供给。具体设计上，应将有限责任公司作为封闭公司，赋予其组织机构设置的充分自治权。将股份有限公司作为公开公司，明确所有者权、经营权和监督权的划分标准以降低代理成本。以上市公司为治理结构最完备的公司类型，允许其选择单层制董事会或传统三会结构治理模式，根据两权分离程度由高至低，从公司管理方式、监督机构设置上分为非上市公众公司、封闭型股份公司，并确立针对性的治理要求。关键词：公司类型；两权分离；组织机构设置；差序规制中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-0753（2023）04-0084-09DOI:10.14057/43-1156/f.2023.04.005金融法治金融经济2023 年第 4 期(总第 562 期)85司内部财务造假猖獗，监事会和独立董事未能发挥监督作用。深入考量公司组织机构设置的应然逻辑，探寻如何通过对组织机构的灵活设置，满足实践中不同类型公司的治理需求，应当是未来公司法修订的基础性问题。二、公司类型设置的理论探疑：对两权分离理论的检视（一）公司立法理论基础单一股份制实现了将分散的私人资本向公司聚集，但企业所有者与经营者分属不同的主体，股东与董事不同的利益追求形成了代理成本。传统理念认为，现代企业以两权分离为基础，通过建立公司内部分权制衡机制来降低代理成本。我国公司法也以两权分离理念，构建了股东会、董事会和监事会并存的三会治理结构。立足现实，两权分离并非我国公司的普遍运行现状。根据国家市场监督管理总局 2020 年的数据，我国股东人数在 3 人以下的有限责任公司为 3 698.9 万家，占比 96.52%,股东人数为 5 人以上的有限责任公司为 33.4 万家，仅占比 0.87%;董事人数在 3 人以下的有限责任公司为 3 809.7 万家，占比 99.41%。就股份有限公司而言，股东人数在 3 人以下的股份有限公司为 47.2 万家，占比91.01%，股东人数为 5 人以上的股份有限公司为2.87 万家，占比 5.53%。董事人数在 3 人以下的股份有限公司为 43.3 万家，占比 83.55%；董事人数为 5 人以上的股份有限公司为 1.3 万家，占比2.52%。股东和董事人数均在 3 人以下的有限责任公司和股份有限公司在数量上占据了我国公司总数的 80%以上。即使是常被认为属于大型公开公司的股份有限公司，在股东和董事人数的分布上也与有限责任公司并无明显区别。这一现象反映了我国公司普遍存在的股权集中、公司所有者与经营者高度重合的现状。股权结构对公司治理模式的选择有着重大的影响。两权分离产生股东集体行动困境，股东理性冷漠之下管理层掌握了公司实际控制权，在此基础上建立监事会、独立董事等制度的主要目标在于解决公司所有者与管理层之间的矛盾。而股权集中乃是我国公司治理面对的首要现实，大股东与管理者往往属于利益共同体，此时代理成本并非公司治理面临的首要问题。我国公司治理的首要问题在于两权高度重合下控股股东滥用控制权侵犯中小股东利益。公司组织机构设置应当优先考量如何实现控股股东与中小股东利益的平衡，这与西方公司立法中制约管理者的理念存在本质区别。两权分离程度的高低是公司发展到特定阶段的特定状态，立法者应当立足于现实，回应实践中普遍存在的公司类型。然而，我国公司法立法中两权分离成了公司治理应当追求的目标，公司组织机构也是以两权分离之下以降低代理成本为目的设置的。最直接的体现便是对公司规定了严格的三会结构，即使在允许简化的情形下，也在形式上确保了公司所有权、经营权与监督权分权制衡的格局不被打破。忽视不同类型公司处于不同发展阶段的现实，期待以两权分离作为国内所有公司统一的理论基础，导致公司法规定与商事实践严重脱节。以我国监事会制度为例，与董事会平行设置之下看似能保证监事独立行使监督权，但在资本多数决原则下，监事人选实际上由控股股东决定，期待监事监督控股股东自然无用。此时公司治理的重点应当转向控股股东义务的构建和股东救济制度的完善。以两权分离作为现代公司发展的终极趋势也具有一定的时代局限性。随着资产管理业务的发展，当公司的所有者被区分为资金提供人和资产管理人，公司所有者权利被分解为资金提供者根据投资契约获得回报的权利与资产管理者利用资金进行投资的权利。原本分散的股东资金又以资管的形式被重新集合了起来（周游，2017）。两权分离程度的不同是公司发展不同阶段所展现出的必然结果，不存在绝对的优劣之分。以两权分离作为现代公司本质属性的认知忽视了我国的商事实践需求，导致实践中广泛存在的两权高度重合的公司在现行立法中缺乏理论基础，进一步造成了我国公司类型实质单一的局面。公司法应当打破固有认知，承认我国股权集中型公司的存在合理性，在此基础上创设新的组织架构，并对未来公司形态的发展趋势预金融法治金融经济2023 年第 4 期(总第 562 期)86留一定的改革空间。（二）公司本质属性差异探析两权分离程度高低导致了不同的公司治理矛盾，也从深层次影响着公司的本质属性，而对公司本质属性的不同理解又将影响到公司整体的治理机制。对于“公司是什么”这一本质问题的回答，主要有以下几种经典理论：一是公司契约论，认为公司是各参与人通过明示或默示的权利义务关系所组成的契约网，是用以替代市场进行契约交换和生产的机制。公司法通过各种制度来降低这个契约机制的交易成本。公司契约论主张股东自治，减少国家干预，公司法规范应以任意性规则为主。二是公司财产理论，公司被等同于多元股东及其权利确认和实现，公司的设立是公司财产的集合过程。我国 1993 年后的公司法采用股东出资及有限责任来定义公司；在很长一段时间内采用严格的法定资本制；对国企强调国有资产保值增值，加强对公司资产的行政监管等，都是公司财产理论的体现。三是公司宪政论，认为公司同时具备私人和公共双重属性，关注董事会、股东会的权力分配是否合理，决策过程是否民主，并认为股东应当像国家的人民一样积极参与公司治理（黄辉，2020）。关于“公司是什么”的激烈讨论，其最大的价值并不在于探寻一种最优的公司治理模式，而是力图揭示公司在特定历史时期和市场环境下的运行共性，为不同的商事实践需求提供理论依据。关于公司究竟为契约，还是财产的集合体，抑或是宪政组织的争论，实际上也是两权分离程度不同的产物。在两权高度重合之下，股东与董事身份重合度较高，股东间利益高度一致，公司运行多依赖股东意志进行，此时公司的契约属性明显。这种紧密联系是公司运行的重要基础，现行公司法第七十一条规定了股东同意权和优先购买权作为有限责任公司股权对外转让的限制，此时公司股权结构稳定，呈现出很强的封闭属性。股权对外转让限制也体现了合同理论与财产理论可以并存，公司治理必须关注股东的财产性权益，而对财产利益的安排亦可通过契约来实现。以契约为基础的公司在域外有着丰富的立法基础。例如，日本公司法于 2005 年改革后创设了“持份公司”类型，其中最典型的为合同公司，在内部关系方面可适用合伙的有关规定，每个投资人都享有业务执行权和公司代表权，公司章程自治范围极为广泛。再比如，美国有限责任公司（Limited Lia-bility Company，LLC）类型，在成员性质、数量等方面均无严格限制。在公司业务执行方面，通常根据出资人之间所订立的契约确定，一般主要有股东经营模式和委托经营模式两种（崔文玉和赵万一，2013）。法国 1994 年进行公司法改革，创设了简易股份公司，德国在 2008 年公司法中，增设了经营者公司作为有限责任公司的子类型（蒋舸和吴一兴，2011）。而当公司的融资需求不断增加，向公众大量募集资金稀释了初创股东的股权比例，股东集体行动困境导致公司控制权逐渐落入管理层手中，公司的两权分离属性增强。当公开融资能力成为公司发展的重要因素，便要求公司股份具有较强的流动性，此时公司的公开属性大大增强。股权结构的分散又带来股东利益的异质化，公司日益成为协调利益相关者的一种机制。这些都要求公司增强独立性，创建分权制衡的程式以防范管理层侵害所有者利益的风险。此时，公司的契约属性减弱，公司治理主要依靠事先制定的法律、章程条款，要求明确股东会、董事会等组织机构的权利分配和运行规则。我国基于国企改制的特殊背景，立法之初公司便具有明显的国家机构运行特点并延续至今。例如以股东会作为公司最高权力机关，并经由股东会产生董事会和监事会，类似于由全国人大产生一府两院一委的权力运行方式，民主选举、分权制衡等理念明显。但是，公司与国家毕竟在起源、运行和目标上差异巨大，尤其是股东人数较少的中小型公司，若仍然参照国家运行来设计会造成巨大的制度成本，而对于大型公司尤其是上市公司，公司宪政理论则具有一定的指导价值。可见，公司本质为何并无一个应然的答案。金融法治金融经济2023 年第 4 期(总第 562 期)87随着两权分离程度的加深，公司从封闭性走向公开性的趋势明显，并在发展的不同阶段呈现出特定属性。我国公司法在发展过程中对制度规则的引进，没有在理论自觉基础之上推动规则的一脉相承，导致没能完整回应现实的挑战。未来，应当力求实现从“作为规则的法律”，进而到关注整体的“作为系统的法律”，以及作为一个有目标的社会进程的“作为文化的法律”的进程（Van Hoecke 和 Warrington，2008）。三、我国公司类型划分的基本逻辑不同的两权分离程度引起的公司本质属性差异与我国立法存在一定契合之处，有限责任公司与股份有限公司的二分结构本可以提供封闭性与公开性区分，并由契约逐步走向实体组织的框架，但在实践中两种公司类型却