2023年谈论乡镇旅游与村民自治.docx

谈论乡镇旅游与村民自治 乡村旅游，旅游学、社会学、人类学和经济学都有很多的研究成果，多借用西方的理论进行经验描述和解释，大多强调村寨社区参与乡村旅游，鲜见从法学角度对乡村旅游属性进行探讨的成果。本文旨在厘清乡村旅游与村民自治的关系，指出村民自治才是村寨社区参与乡村旅游的法定依据和现实途径，政府不应“喧宾夺主〞、“越俎代庖〞。 一、乡村旅游 乡村旅游是以村寨集体所有土地之上的自然、人文景观为对象的亲临审美享验。现代乡村旅游中，有游客、村民、政府、旅游效劳企业等多方主体介入，对乡村旅游有着各自的利益诉求，因而使得乡村旅游具有多方面的特征。 （一）乡村旅游是以乡村为旅游目的地的旅游活动 村寨范围内的村民生产生活活动、土地、建筑、自然资源、生态环境、风俗民情等构成一个独特的文化现象，成为村寨以外游客的文化审美对象。乡村旅游得以存在的根底，在于多元文化的存在，在于审美是人类共通的理性能力和活动。从经济社会背景上看，乡村旅游的发生是以城市和农村的二元结构为前提，农村有着不同于城市的经济根底。 （二）乡村旅游是一种类属于效劳业的经济产业 游客来到乡村，需要解决食宿等根本生活需求，需要休闲、娱乐、体验等更高层次的生活需求。基于游客的种种需求，就产生了商品（效劳）需求，能最先、就近满足游客需求的，就只有旅游目的地的村民了。由此，他们多了一条农业以外的营生方式。 （三）乡村旅游还是一项政府倡导和鼓励的民族村寨经济开展战略 由于乡村旅游产业的营利性，让一些宁静、美丽、自然、淳朴，同时又封闭、落后的民族村寨，看到了开展经济、脱贫致富的希望，也让地方政府看到开展经济、展示政绩的新路径。黔、湘、云、贵、川、渝等西南少数民族地区的地方政府，都不约而同地把乡村旅游作为一项重要的经济开展战略。 （四）乡村旅游也是一种民族村寨文化保护、传承和开展的新途径 文化是多元存在的，多元的文化之间是平等的，多元文化在交流中相互影响和共同开展，这已经是普遍的共识。［1］通过乡村旅游，展示民族村寨的文化特色，提升自己文化的价值和影响力，增强各自文化的自信心。 （五）乡村旅游还是一种新型集体经济 乡村旅游是发生在村寨集体所有土地之上，是集体所有的土地及其附着物为主要审美对象。集体土地范围内的森林、植被、建筑，都可以概括地看作“附着物〞。村寨集体土地及其附着物，构成乡村旅游的必备要素和硬件。换言之，乡村旅游产业的主要生产要素，就是村寨集体土地及其附着物。旅游学者认为，乡村旅游资源产权不明晰。［2］28－29但是从物权法原理来解释，乡村旅游资源的产权应该归村寨集体所有。基于所有权的权能别离原理，已经有学者将乡村旅游资源产权分为占有权、使用权、处置权和收益权。在湖南的乡村旅游开发经营案例中，已经出现了“土地租金〞或“山水资源使用费〞的提法，即乡村买断乡村旅游资源的经营权所得的收益。［3］40－41乡村集体所有的土地及其附着物，是乡村旅游经济主要的生产要素，理应集体收益，无论在理论上还是实务上已经逐渐成为共识。因此，乡村旅游是一种新型集体经济。 二、村民自治的新诠释 （一）村民自治权的性质 村民自治是村民委员会组织法所确立的一项根本的组织原那么和社会管理原那么。村寨是我国历史形成、相对固定、数量最多的社区单元。自1988年起施行的村民委员会组织法（试行）以来，学者不断地探讨“村民自治权〞的命题。关于村民自治权的法律属性，有三种主张：第一种认为它是自治权利，不是权力;第二种认为它是村庄范围内的公共管理权力，不是权利;第三种认为它具有权利和权力的双重属性。一方面，包括个体性的村民享有民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的自治权利;一方面，包括团体性村民自治组织的权力。村民自治本质属于国家与社会的分权，村民自治组织和政府组织、行业协会等其他非政府组织一起共同治理社会，办理村寨公共事务和公益事业，行使着一定的社会事务的公共管理权力。［4］18－19笔者也持第三种观点。 （二）村民自治权的内容 村民自治权的内容，包括选举权、决策权、管理权和监督权四大民主权利，学界对此观点一致。但是，这种概括是不全面的，不能深入地揭示村民自治权的真实面貌。它应该包括发包权、承包权、收益权、经营权等经济性权利，有学者归纳为“经济自治权〞，即村民、村集体经济组织和村民自治组织依法享有的在集体经济活动中自主经营、自我效劳、自负盈亏的权利。［4］20这种归纳和梳理是非常必要的。但是，其隐含的前提是以家庭承包经营为根底、统分结合的双层经营体制的农业生产关系，还是农业经济为主体的农村。换言之，这种对村民自治权的诠释，不能有力解释城乡一体化、产业结构调整背景下的乡村现实，特别是不能解释乡村旅游兴起下的村寨现实。笔者对四大民主权利没有异议。但是，对“经济自治权〞有新的诠释，而且这种新的诠释是基于村民委员会组织法（202223）的法条解释。首先，经济自治权是指村民委员会不能干预村民、农户、村民小组、农户自愿结成的专业合作社、其他各种形式的合作经济组织的合法经济活动的自主权。村民委员会组织法（202223）第八条第三款就规定：“村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为根底、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益〞。这里的集体经济组织，不包括联户、合伙，主要指以村、村民小组、比村和村民小组范围更小的自然村寨的集体共有的土地（山林、水库等）为主要生产资料的经营性组织，比方集体林场、鱼塘等。其次，乡、镇人民政府等各级人民政府不能干预集体经济组织的依法独立进行经济活动的自主权。村民委员会组织法（202223）第五条规定第一款规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。〞按照政企分开的原那么，政府不能干预企业等营利性组织的经济活动。村民委员会尚且要尊重和支持集体经济组织的经济自主权，自然包括基层政府在内的各级政府也是不能干预集体经济组织的自主经营的。这既符合类推解释的原理，又符合体系解释的原理。再次，“集体经济组织〞曾经是中国20世纪农村普遍存在的经济现象，依然是村民委员会组织法中的法律名词，在新的历史条件下需要重新作出界定。集体经济组织是以生产资料集体所有来界定的。在集体林权制度改革全面深入开展的情况下，像集体林场这样的农村集体经济组织极少存在。以集体土地为生产资料的集体经济组织也大为减少。如果换一种思维方式，土地不仅以生物生产力来创造价值，还可以以土地的外在形态和审美价值来获取价值。即优美的自然风光、良好的自然生态，也是一种“生产力〞，也是可以换来财富的生产资料。从这种意义上，民族村寨作为旅游目的地的乡村旅游，也是一种集体经济。XX省XX县区郎德上寨的乡村旅游，就是最正确的例证。最后，经济自治权是一种有法律边界的权利。村民委员会行使公共管理权力，必须依照村民委员会组织法、村民自治章程、村规民约和村民会议、村民代表会议的决定、决议。村民、农户、集体经济组织、其他合作经济组织，从事经济活动，必须遵守国家关于土地、自然资源和生态环境保护方面的法律。村民委员会组织法（202223）第八条第二款规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。〞第十条规定：“村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议，办事公正，廉洁奉公，热心为村民效劳，接受村民监督。〞 三、乡村旅游属于“村民自治范围内的事项〞 （一）乡村旅游属于集体经济 前文已经从物权法原理的角度论证了，乡村旅游的必备生产要素是集体所有的土地及其附着物，因而乡村旅游是一种新型集体经济。这里从地役权、公民环境使用权的角度，进一步加强论证该命题。⒈乡村旅游是建立在村民与旅游者之间默示的“环境使用权契约〞之上现代私权的开展，已经产生了“公民环境使用权〞的理论［5］。公民环境使用权，是指公民依法合理使用其周围及其他环境资源的权利。具体包括：（1）宁静权，指公民有不受噪声、振动污染的权利;（2）日照权，指公民有享受阳光照射不被阻挡的权利;（3）通风权，指公民享受周围环境有良好的通风条件的权利;（4）眺望权，指公民享有视线不被阻挡的权利;（5）清洁水权，指公民享有饮用清洁、卫生的水的权利等等。当然，关于公民环境使用权的侵权纠纷，在我国还主要发生在人口密集、空间拥挤的大城市，城市居民拥有很强的权利意识。我们要追问的是，在乡村旅游的勃起的背景下，民族村寨里的村民是否也应该有公民环境使用权呢。权利是平等的，否那么只能是特权。因此，民族村寨里的村民也是有公民环境使用权的。XX省XX市之所以被称为“人类疲惫心灵憩息的最后家园〞，不就是因为这里的环境生态质量最优吗。在游客大量进入民族村寨的情况下，势必影响到村民的宁静权、清洁水权等。换言之，乡村旅游是以村民对游客的“干扰容忍〞、村民对环境使用权的“适度牺牲〞为代价的。从一定意义上，乡村旅游是建立在村民和游客之间默示的“环境使用权契约〞之上的。当然，这种默示契约也有被撕毁的时候，那就是当村民从乡村旅游所得少于其所牺牲的情形。如2023年湖南吉首德夯苗寨围堵公路阻止游客进入景区达一个月之久。［3］40因此，乡村旅游是建立在村寨全体村民的共同意志之上的。⒉乡村旅游还可以解释为游客在民族村寨土地上设定的地役权负担地役权是不动产权利人为了自己的便利而在他人不动产上有偿设定的负担。比方眺望权是一种城市楼房中生活的人群中发生的地役权现象。眺望权是不动产权利人享有的基于自身不动产形成的视野（风景）不受侵害的权利。如果遮挡方能够和不动产权利人协商一致，由遮挡方给予适当的补偿，不动产权利人可以牺牲眺望权。法国民法典和德国民法典都将眺望权规定在地役权中，赋予当事人协商有偿取得或放弃眺望权。乡村旅游中，民族村寨的居民为了满足游客对少数民族建筑的审美需求，对自己的住房需求做出一定程度的限制。如XX省XX县区西江千户苗寨，曾经建好的砖瓦房，或被迫撤除，或加上木板进行外装修，“复原〞苗族吊脚楼的风格。一些“苗家乐〞的建筑，都是砖瓦房的内核，外加吊脚楼的外装饰，建筑本钱倍增。这些可以看作是类似地役权的负担。当然，这些“负担〞是地方政府规划统一，并直接要求的，也给予了适当的补助。①但是追根溯源，还是游客的审美需求带来的负担，通过行政权力得以实现。民族村寨的村民承诺了对游客审美需求的满足。因此，从地役权的理念看，乡村旅游也是建立在民族村寨的全体村民满足游客审美需求的共同意愿之上。总之，乡村旅游是建立在民族村寨的集体所有土地及其附着物的要素投入，以及全体村民满足游客审美享验需求的共同意愿之上的一种新型集体经济。 （二）乡村旅游本身就是民族村寨所提供的公共效劳和公益事业 我们常常认为供水、供电、供气属于公共效劳，文化、教育、卫生属于公益事业。还认为，非营利性是公共效劳和公益事业的显著特征。其实不然，公共效劳强调的是效劳对象的普遍性和效劳的必须性，公益事业强调的是受益对象的普遍性。乡村旅游是一种新型集体经济，它主要是为城市游客提供公共效劳，它还是让全体村民受益的公益事业。乡村旅游，一方面在为城市游客提供公共效劳，另一方面在改善旅游效劳根底设施的同时，也改善村寨的公共效劳，逐步实现了公共效劳的均等化。比方2023年西江千户苗寨已经建成XX省内第一座乡村污水处理工程，总投资1511.42万元，全部解决了西江千户苗寨1288户农家的污水排放。乡村旅游，展示民族文化的同时，还促进民族文化的传承和保护，这本身就是文化建设的内容，而且是寓公益性的文化保护事业于营利性的文化产业之中。因此，乡村旅游本身