负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析_朱金阳.pdf

收稿日期：基金项目：本文系中国人民大学 年度拔尖创新人才培育资助计划成果。作者简介：朱金阳（），男，重庆人，中国人民大学法学院博士研究生，美国宾夕法尼亚大学访问学者，研究方向：中国刑法、英美刑法、刑罚制度。儿童权利公约第 条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。”参见罗翔：从风俗到法益 性刑法的惩罚边界，载暨南学报（哲学社会科学版）年第 期。负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析朱金阳（中国人民大学 法学院，北京）摘要：用已满 周岁不满 周岁未成年女性的性自主权、她们的身心健康或者青少年免受侵扰的性健全发展权来解释刑法修正案（十一）增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范保护目的，存在与现有法律规定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性关系是经未成年少女同意或无法证明违背其意志而发生的性关系，因而不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立是部分提高了已满 周岁不满 周岁未成年女性的性同意年龄进而认为身心健康权是本罪的规范保护目的，则会在刑法内部产生矛盾。负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是负有照护职责人员与受其照护的已满 周岁不满 周岁未成年女性密切关系的纯洁性。关键词：特殊职责人员；性自主权；身心健康；支配性密切关系；规范保护目的中图分类号：文献标志码：文章编号：（）一、惩处性侵未成年女性犯罪立法完善概述负有照护职责人员性侵罪的设立既是我国立法对我国缔结参加的国际公约的尊重，也是司法实务的要求，同时还是对现有法律规定存在之漏洞的弥补。全国人大常委会于 年批准加入的儿童权利公约（）及其任择议定书均禁止一切针对 周岁以下未成年人的性侵害、性剥削等行为。与之相适应，我国未成年人保护法明确作出规定，禁止对未成年人实施性侵害、性骚扰。与上述法律规定相对应，学者们也提出了相应的理论主张，早年就有学者认为应当在刑法中规定滥用信任地位的性侵犯罪。从司法实务上看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 年发布了关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（以下简称惩治性侵意见），惩治性侵意见将对未成年人具有特殊职责的人员实施的性侵行为规定为从重从严惩处的情形。在刑法修正案（十一）之前，刑法在性犯罪规定中对已满 周岁不满 周岁的未成年女性采取与一般妇女同样的保护措施，而没有作出特别规定。虽然惩治性侵意见第 条第 项规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”，但是根据这一注意规定，只有符合强奸罪成立条件的才作为犯罪处理。因此，基于罪刑法定原则及司法机关的职责范围，惩治性侵意见无法将特殊职责人员与已满 周岁不满 周岁未成年女性在该未成年女性“同意或曰不违背其意志”情况下发生性关系的行为作为犯罪处理（为方便表述，除引用他人表述外，以下将“已满 周岁不满 周岁 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）未成年女性”统称为“未成年少女”）。可是在现实社会中，不乏有人刻意利用刚脱离幼女阶段的未成年少女的幼稚、无知、怯懦、易骗等特性进而与其达成在该未成年少女同意基础上的性行为，以满足自身的邪恶冲动或者欲望。为了弥补刑法规定中存在的对未成年人保护的漏洞，打击利用未成年少女的幼稚、无知、怯懦、易骗等特性而与其发生性关系的行为，刑法修正案（十一）增设本罪，将对未成年少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年少女发生性关系的行为规定为犯罪，从而严密了对未成年人保护的法网，使我国刑法规定的针对未成年人的性犯罪更加符合社会现实的需要。自刑法修正案（十一）颁布以来，围绕负有照护职责人员性侵罪的讨论一直在进行，讨论主要集中在本罪的规范保护目的、性关系的含义、主体认定规则、年龄认识错误等方面。关于本罪的规范保护目的的争论较多，且都具有良好的理论基础与较为完善的理论体系。准确地界定本罪的规范保护目的是展开后续解释的必由之路，本文将在对本罪规范保护目的的现有理论进行分析的基础之上提出自己的观点。二、负有照护职责人员性侵罪规范保护目的的争议不具有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员在未成年少女自愿的基础上与其发生性关系的行为不构成犯罪，而负有上述特殊职责的人员在该未成年少女自愿的情况下与之发生性关系，法律明确规定构成负有照护职责人员性侵罪。因此，对于这一立法规范保护的目的到底是什么，或者说这一犯罪侵害的法益是什么，刑法理论界展开了激烈的争论。据笔者所见到的资料，大致有如下观点：一是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的性自主权；二是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的身心健康；三是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是青少年免受侵扰的性健全发展权。笔者认为，上述观点均或多或少地存在问题。（一）性自主权说存在的缺陷有观点认为，负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的性自主权，并认为性自主权说可以合理解释本罪的各个问题。主要理由是，负有监护、收养等特殊职责的人员容易针对未成年女性实施欺骗、利诱等行为，未成年女性虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得逞，故立法上推定处于特定关系中的未成年女性面对负有特殊职责的人员时，其对性行为难以真正自主地进行决定，故本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。该罪被立法者置于刑法第 条强奸罪之后、第 条强制猥亵罪之前即是佐证。笔者认为，将未成年少女的性自主权作为本罪的规范保护目的，虽然有其解释上的优势，但是仍然存在着一些难以解释的问题。首先，根据我国刑法的规定，未成年少女在对非负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员时，是具有性自主决定权的，即在其自愿的情况下，非上述人员与其发生性关系并不构成犯罪。因此，同样年龄段的人，仅因与其发生性关系的对象是否负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，而存在侵害性自主权与没有侵害性自主权两种情形，这似乎难以说通。其次，根据我国刑法第 条之一第 款的明确规定，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员如果与已满 周岁不满 周岁的未成年女性发生性关系，同时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。正如有论者赞成的那样：“未成年少女与对其负有监护、收养等特殊职责的人员不具有平等关系，这种年龄之差形成的经验碾压、地位之差形成的权威支配、特定身份形成的信任关系，种种不对等关系的作用叠加起来所形成的隐性强制，使得负有特殊职责的人员对未成年女性不必使用显性强制手段，就足以造成程度相当的强制效果，压制未成年女性真实意愿的表达。”所谓隐性强制（），朱金阳：负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析虽然从比较法上来看，本罪在立法上对男性的保护以及在性关系的定义上存在不足，但本罪的设立弥补了多年以来的立法空白，总体上值得肯定。参见周光权：刑事立法进展与司法展望 刑法修正案（十一）总置评，载法学 年第 期。参见李立众：负有照护职责人员性侵罪的教义学研究，载政法论坛 年第 期。周详、孟竹：隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据，载南通大学学报（社会科学版）年第 期。可参照布莱克法律词典中关于“不当影响”即“”一词的定义，“不当影响”是指“对权力以及信任的滥用，以剥夺一个人的自由意志以满足另一人之需求；对一人施加足够的控制使之做出了在一般情况下不会做出的具有争议的行为。被施加控制之人的自由意志被掌控。而通过不当影响所获得的对行为、合同、交易、关系的同意是可撤销的。”也正如有观点指出的那样，“即使未成年女性已经超过了 岁具备了性同意能力，当其处于严重不对等的权力关系之中时，其对性行为的同意也就越不可能出于自愿。”因此，本文认为，按照前述论者的观点，在具备年龄、地位、信任等多重不对等关系并且达到了隐性强制状态的情况下，对未成年少女负有特殊职责的人员利用不对等关系形成的隐性强制状态与该未成年少女发生性关系的，属于惩治性侵意见所指的特殊职责人员利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的情形，应当构成强奸罪。在本罪与强奸罪“同时构成”的情况下，并不存在按照本罪定罪处罚的空间。首先，即便是“情节恶劣”的场合，本罪的法定刑也只是强奸罪的基础法定刑，因此在绝大多数情况下应当按照强奸罪定罪处罚。其次，有观点指出应当从行为性质、犯罪对象、危害后果以及人身危险性等方面来认定“情节恶劣”。例如，发生性关系的次数、未成年少女的人数、未成年少女是否存在严重残疾或者精神发育迟滞的情况、行为人是否有强奸、猥亵前科、性行为是否造成未成年少女轻伤、怀孕、感染性病等后果。而这些情节在强奸罪中都可以作为从重处罚情节或者法定刑升格条件，在“同时构成”的情况下按照强奸罪定罪处罚是必然的结果。按照目前的理论通说，强奸罪的成立必须是以违背妇女意志为前提，强行与妇女性交或者故意与不满 周岁的幼女发生性关系的行为。从这一逻辑出发，负有照护职责人员性侵罪所处罚的应当是没有违背相关未成年少女意志的行为，即经过未成年少女同意或不能证明违背其意志的性行为。国内有学者认为：“负有照护职责人员性侵罪适用于无法评价为被害人明显难以反抗或者取得被害人同意的场合。”国外也有学者认为：“此类犯罪最显著的特征就是，他们将与 岁以下群体发生的自愿性行为犯罪化了。即使 到 岁的人可以在其他的情形下同意发生性行为，但他们无法对经常照顾自己的人作出这样的同意。”既然在没有违背未成年少女的意志发生性关系的情况下也构成本罪，则难以肯定本罪的规范保护目的是这一年龄阶段女性的性自主权。除上述理由外，在将性自主权作为本罪的规范保护目的的观点中，有一部分观点在论述时似乎认为只要存在地位上的不对等就必然导致隐性强制状态。?I0本文认为，虽然特殊职责人员与未成年少女之间存在着年龄、信任、地位等多方面的不对等，可这样的不对等并不必然能够形成隐性强制状态。在嫖宿幼女行为被规定为独立罪名的时代，有研究就指出：援助交际工作或者性工作经历对于幼女而言并非必然带来身心摧残以及永久伤害，客人与幼女之间并非全然的加害与被加害关系，部分幼女有能力在一定程度上把握双方关系及互动进程从而表现出相当的主体性与掌控力。?I1一个未达性同意年龄的幼女可以与年长之人在性关系中，具备相当程度的主体性与主动性并能够做出理性选择，那么一个达到性同意年龄具有性自主权的未成年少女在与对自己具有多重不对等关系的特殊职责的人的性关系中也完全法学论坛 年第 期?I0?I1参见 ，周详、孟竹：隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据，载南通大学学报（社会科学版）年第 期。本文认为，本罪与强奸罪是互斥关系，无法同时构成，后文会展开对“同时构成”的解释。参见胡云腾、徐文文：刑法修正案（十一）若干问题解读，载法治研究 年第 期。强奸妇女多人或者多次强奸同一妇女属于强奸罪的法定刑升格条件，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而强奸严重残疾或者精神发育迟滞的未成年人、造成怀孕或者感染性病等后果、有强奸前科的，属于惩治性侵意见第 条所规定的在从重处罚的基础上还要从严惩处的情节。也有观点从比较法定刑的角度出发，认为本罪的第 款中“依照处罚较重的规定定罪处罚”其实就是指依照强奸罪定罪处罚。参见张明楷：论“依照处罚较重的规定定罪处罚”，载法律科学（西北政法大学学报）年第 期。参见高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社 年版，第 页。参见陈家林、吕静：负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界，载中南大学学报（社会科学版）年第 期。参见 ，（），参见李立众：负有照护职责人员性侵罪的教义学研究，载政法论坛 年第 期。参见赵军：嫖宿幼女、援助交际的他面呈现 基于纵向维度“入圈考察”的个案研究，载法学评论 年第 期。具有做出理性选择的能力，因此即使特殊职责人员具有多方面的优势也并不意味着能够绝对地形成隐性