非野生动物保护立法的法经济学分析_胡雪冰.pdf

安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报202262022年第6期第21卷（总第123期）No.6，2022General No.123，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers非野生动物保护立法的法经济学分析胡雪冰（福州大学，福建福州350007）【摘要】近年来关于虐待动物，食用动物问题引发较多争议，民众也呼吁尽快制定相关的动物保护法，但立法是一项事关国民权利义务调整的重大事项，需慎之又慎。动物保护是否应当立法可从法经济学角度进行分析，可运用成本收益论证在适当限度内将非野生动物保护立法能实现社会效用最大化，运用博弈理论论证国家在立法过程中所应采取的博弈策略，在此基础上借用两大理论探讨我国非野生动物保护立法问题。【关键词】动物保护；动物保护法；成本-收益分析法；博弈论【中图分类号】D90-059【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）06-0016-08一、问题的提出随着社会精神文明建设要求的提高，动物保护问题也愈来愈受到关注。我国当前仅有 野生动物保护法，还未有法律对非野生动物予以专门保护，非野生动物的保护散见于刑法、民法和管理条例中。近年来，非野生动物保护问题在我国有着极高的讨论热潮，历年两会期间均有代表提出要制定相关法律，今年人大代表朱列玉即继续提出要制定反虐待动物法1，人大代表陈玮也再次建议制定 伴侣动物保护和管理法，并附带了相关法律的建议稿2。关于非野生动物保护是否应当进行专门立法的问题，当前存在极大的争议。持支持意见的学者认为，保护非野生动物是人类文明进步和人与自然和谐相处的体现，对动物保护设置一定标准，有利于实现经济增长、文明社会建设和公共安全秩序。例如，法学家梁治平认为，虐待动物及传播其影像的行为，本质上都属于暴力行为，对整个社会都有毒害作用，反对虐待动物理应成为社会共识。3有学者认为，加强动物保护有利于规避动物福利贸易壁垒，发挥我国在肉制品生产大国的优势地位，在动物毛皮加工和化妆品生产等方面规避贸易障碍。4还有学者认为，加强动物保护，建立动物身份识别和管理制度，有利于抑制流浪动物问题和公共卫生隐患，优化公共安全管理和环境保护，减轻政府公共管理费用和负担。5另一方面，也有学者认为将非野生动物予以法律保护将产生一系列问题。人大代表朱列玉曾指出，将虐待动物的行为运用法律予以规制后，行政部门将增加更多的管理职能和管理费用，也将产生更高的执法成本。6有网友认为，非野生动物保护法的成立，将导致极端爱狗人士的不当行为，影响社会治安。6也有人担心对动物保护的加强，会限制动物实验，阻碍科学进步，此前意大利许多科学家就曾举行游行示威活动抗议动物保护法令。7中华民族是一个有着悠久的动物保护理念的民族，在动物利用方面也有着悠久的历史，对动物保护进行立法，涉及民族习俗、伦理道德、动物行业发展等多重复杂因素。笔者认为，对是否应将非野生动物保护进行专门立法，应结合我国国情，从多方面予以考虑。本文拟从法经济学的视角，运用成本-收益分析法对立法后各方面的收益和成本进行分析，以评估其社会效益，并运用博弈理论，对立法过程中应采取的博弈策略进行分析，为该问题的探讨提供一种新的思考角度。二、法学意义上非野生动物的内涵界定2021 年 8 月 4 日，我国香港地区一博士生用食【收稿日期】2022-09-02【作者简介】胡雪冰（1998-），女，江西九江人，福州大学 2021 级法学理论专业硕士，研究方向：法理学、法律史。16胡雪冰：非野生动物保护立法的法经济学分析宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226用盐杀死了三只蜗牛，根据香港法例第 169 章 防止残酷对待动物条例，任何人因不合理地作出某种行为而导致任何动物受到任何不必要痛苦的，一经定罪，最高刑罚可处罚款 20 万元及监禁 3 年。8该新闻一出，有关法律所保护的动物的具体范围引起了广大网民的极大争议。因此，对法律语境下动物的内涵进行界定实有必要。法学意义上的动物专指法律所规范、控制、调整和保护的特定类型的动物，并不涵盖生物学上所有的动物类别，在进行动物保护立法时，我们首先必须明确所要调整和保护的对象。由于目前我国立法中对非野生动物还未有明确的定义，因此，我们可借鉴其他国家和地区的相关立法，结合我国实际，对其内涵予以界定。英国的 动物园许可法 中将动物定义为“包括两栖类、鸟类、哺乳类、昆虫、鱼类以及其他非植物或者菌类的多细胞组织分子”。美国的 动物福利法 则将其定义为“任何活的或死的狗，猫，非人类灵长类动物，豚鼠，仓鼠，兔子或任何其他温血动物，正在使用，或打算用于研究，教学，测试，实验或展览目的，或作为宠物。”可以看出，英美法系中对动物概念的界定较为详细。德国动物福利法 规定了动物保护的基本原则、动物饲养条件、屠宰动物的要求、动物实验规范等内容，未对动物的概念作明确说明。日本 动物福利和管理法 规定了动物保护的一般规则、基本准则以及正确处理动物等内容，也未对动物概念进行界定。德日出台的动物法规一般不对动物作出详细的界定，往往是先规定对动物保护的一般规则，再将其有意识地区分为经济动物、实验动物等进行分别规定，这在德国 动物福利法 中表现得尤为明显。我国台湾地区的 动物保护法 中将动物规定为“犬、猫及其他人为饲养或管领之脊椎动物，包括经济动物、实验动物、宠物及其他动物”。我国 2010年 反虐待动物法（专家建议稿）将保护的动物范畴限定为脊椎动物5，而 动物保护法（专家意见稿）中则将动物涵盖至各种昆虫、腔肠动物等，两部专家建议稿均主张将动物种类划分为野生动物、宠物动物、经济动物、实验动物及其他动物五类进行分类保护。由此可见，不同国家和地区基于国情民情，对动物的界定大相径庭。结合我国当前民族风俗和动物保护观念差异较大，社会经济还处于发展阶段的时代背景，笔者认为我国目前应将非野生动物的保护范围限定于脊椎动物，而猫、狗是我国目前主要的宠物动物，社会关注度极高，应该予以单独提出。此外，由于不同种类动物属性差异较大，有必要对动物种类进行厘定，分门别类予以管理和保护。总的来说，笔者较为赞成我国台湾地区 动物保护法 和我国 2010 年 反虐待动物法（专家建议稿）对动物所作的定义，在我国现阶段，可将需受法律保护和管理的非野生动物定义为：猫、狗及其他人饲养或管领的脊椎动物，包括经济动物、实验动物、宠物动物及其他非野生动物，其他非野生动物主要包括如导盲犬等为人类提供特定服务的动物，以及用于动物表演或在动物园等场所中用于人类观赏的娱乐动物。三、我国关于非野生动物保护立法的基本考察我国在非野生动物保护层面尚未有系统立法，目前主要依托 刑法 和 民法典 予以规制。我国现行 民法典 对动物损害责任进行了相关规定，而涉及具体的动物虐待、偷盗等则将动物视为公民的“财物”进行保护，刑法 中也是将公民饲养的动物视为“财产”，有关动物福利和动物权利方面的规定则付之阙如。在此情形下，当受损害的动物为无 香港法例 第 169 章第 3 条有关残酷对待动物的罚则。美国 联邦法规，资料来源于 westlaw 数据库：https：/ Gesetze im Internet：http：/www.gesetze-im-internet.de/tierschg/_7.html.日本 动物福利与管理法，资料来源于日本法律检索网站 e-GOV：https：/elaws.e-gov.go.jp.动物保护法（专家意见稿）第三条本法所称的动物，包括各种哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、昆虫、腔肠动物等，但不包括微生物。参见湖南省衡南县人民法院（2020）湘 0422 民初 2159 号判决，衡南县人民法院认为被告对猫的虐待行为与猫的死亡有直接关系，关于猫的价值，根据市场行情，要求被告赔偿 1000 元，考虑到原告患有抑郁症，猫为原告的精神寄托，猫的死亡给原告带来精神影响，判令被告赔偿精神损失 2000 元。17胡雪冰：非野生动物保护立法的法经济学分析宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226主动物时，则无法追究行为人的责任；而当受损害的动物为宠物动物时，将其作为“财产”进行保护也难以抚慰动物主人的精神损害。在动物保护的专门立法方面，目前主要有以下规范性法律文件：表一我国有关动物保护的规范性法律文件我国有关动物保护的规范性法律文件野生动物非野生动物经济动物实验动物宠物动物法律地方性法规行政法规部门规章国际条约法律行政法规地方性法规地方性法规部门规章野生动物保护法宁夏回族自治区野生动物保护实施办法广东省野生动物保护管理条例国家重点保护野生动物名录陆生野生动物保护实施条例水生野生动物利用特许办法生物多样性公约国际捕鲸管制公约濒危野生动植物种国际贸易公约中华人民共和国畜牧法实验动物管理条例北京市实验动物管理条例 等城市实验动物管理条例北京市养犬管理规定 等城市养犬管理规定农业部、海关总署关于旅客携带伴侣犬、猫进境的管理规定经梳理我国当前的动物保护法律法规可知，我国在动物保护立法层面并非完全缺失，已有多部规范性法律文件涉及动物保护。但同时也应看到，我国现行动物保护立法多倾向于对野生动物保护进行规制，对非野生动物的保护还存在很大的法律空白，且缺乏一部综合的动物保护基本法，相关立法的位阶也较低，分布零散，尚未形成系统完整的动物保护法律体系。此外，我国目前主要是基于经济目的和生物安全目的作出法律规定，极少关注动物自身权益。例如，对于经济动物，目前主要是在检疫、防疫方面对其进行法律规定；而对实验动物，主要是在动物防疫，实验标准方面进行规定；而对宠物动物的规定则存在更大的法律缺口，只能在部分市的管理规定中找到对饲养伴侣动物的资格审查条件和限制条件的相关要求。在多次会议中，人大代表和政协委员也呼吁要制定专门的动物保护法，并提交了相关法律的建议稿。笔者参考了 反虐待动物法（专家建议稿）及社会民众呼吁的相关内容，对目前的立法提议紧迫性的事项进行了梳理，其主要涵盖以下内容：一是建立实验、经济和宠物动物的身份识别和管理制度；二是建立受虐待或遗弃动物的留检、收容、救助制度；三是不合理饲养、虐待经济动物的，给予行政处罚、严重者给予刑事处罚；四是以残忍手段虐待动物的，视情节严重给予民事、行政、刑事处罚。5国家法律的制定应与社会经济发展水平相适应，在新的时代背景下，我国动物保护是否有必要进一步推进立法，应该采取何种方式立法，是一个值得深思的问题。四、非野生动物保护立法的成本-收益分析动物保护是一个综合性的社会问题，对其进行法律规制必然涉及动物饲养和管领者个人、社会公众、国家等多个主体的成本和收益，成本-收益分析法是法经济学最基本的分析工具，因此笔者拟用成本-收益分析法对动物保护立法进行分析。在经济学语境下，可将法律视作一种产品，当市场存在需求时，国家适时地立法，可以满足社会需要，维护社会秩序。而在立法过程中，需要考虑投入的成本和产出的收益两者间的关系，力求找到效益最大化的一点。在这一点上，国家提供的法律产品是适量的，能够以较小的成本实现最大的效益，实现社会治理的目的，与此同时，该法律也能最大限度地得到公民的认同和遵守，促进法律实现。依据经济学家罗纳德科斯的交易成本理论，当市场交易成本为零时，不管法律如何配置权利义务关系，当事人都可以通过谈判实现资源的有效率配置。但在实际生活中，交易成本几乎不可能为零，就动物权益的维护而言，不论是有主动物还是参见湖北省荆州市中级人民法院（2020）鄂 10 民终 2118 号判决、天津市第一中级人民法院（2020）津 01 民终 6849 号判决，法院认定，对“山东理工大学生虐猫”事件，原告与被告的虐猫行为无直接利害关系，原告主体不适格，因此判定驳回起诉。参见 北京市实验动物管理条例。18胡雪冰：非野生动物保护立法的法经济学分析宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报2