防卫内在制度及其外在化_谢晖.pdf

理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题特邀主持人：谢晖（广州大学人权研究院教授广州大学人权研究院教授、博士生导师博士生导师）主持人语主持人语：回应社会关切是回应社会关切是“法治中国法治中国”建设的题中之义建设的题中之义。正当防卫作为我国社会生活中频繁遭遇的正当防卫作为我国社会生活中频繁遭遇的热点问题热点问题，与人民群众的切身利益紧密相关与人民群众的切身利益紧密相关，具有广泛社会影响具有广泛社会影响，得到法学界和社会学界的长期关注得到法学界和社会学界的长期关注。然然而而，截至目前截至目前，这样的关注还主要局限于刑法领域的法条解读这样的关注还主要局限于刑法领域的法条解读，缺乏法哲学领域的认真探究缺乏法哲学领域的认真探究。为此为此，本专本专题的三篇文章从防卫的一般规定性出发题的三篇文章从防卫的一般规定性出发，力图对正当防卫进行该方面的思考力图对正当防卫进行该方面的思考。其中其中，谢晖谢晖 防卫内在制度防卫内在制度及其外在化及其外在化 一文一文，跳出正当防跳出正当防卫研究侧重法教义学的既有模式卫研究侧重法教义学的既有模式，结合相关热点案件结合相关热点案件，立足人类好利恶害的立足人类好利恶害的防卫天性这种防卫天性这种“内在制度内在制度”，”，由内到外由内到外，阐发法律规定正当防卫的合理性阐发法律规定正当防卫的合理性；李川李川 正当防卫理据的法哲学省正当防卫理据的法哲学省思思基于权利保护与社会连带视角基于权利保护与社会连带视角 一文一文，在对既有正当防卫理论的法哲学理据予以评析在对既有正当防卫理论的法哲学理据予以评析、辨别和批判的辨别和批判的基础上基础上，将权利保护原理与社会连带原理延伸到正当防卫理论中将权利保护原理与社会连带原理延伸到正当防卫理论中，以补强正当防卫的法哲学理据以补强正当防卫的法哲学理据，由此把法由此把法律上明确赋予人们的防卫权律上明确赋予人们的防卫权，作为正当防卫的直接依据作为正当防卫的直接依据；田炀秋田炀秋 正当防卫的司法实践及其完善正当防卫的司法实践及其完善 一文一文，通过通过对学术史上正当防卫的三种理论实践模式的考察和反思对学术史上正当防卫的三种理论实践模式的考察和反思，结合当下我国正当防卫的社会情势结合当下我国正当防卫的社会情势、法律规定法律规定、司法解司法解释释、纠纷处置纠纷处置、公民要求等公民要求等，提出了正当防卫的综合理论实践模式提出了正当防卫的综合理论实践模式。三篇论文三篇论文，都从法哲学视角都从法哲学视角丰富和拓展了对正当防卫的研究丰富和拓展了对正当防卫的研究，为从理论和社会大众视角理解和把握正当防卫提供了支撑为从理论和社会大众视角理解和把握正当防卫提供了支撑。防卫内在制度及其外在化谢晖（广州大学，广州510006）摘要 近年来，正当防卫问题超出我国法学家特别是刑法学家的视界，越来越成为全社会关注的热点问题。实务界与学术界对它的看法也有歧义，特别是针对防卫热点案件的讨论，更是热烈且尖锐。跳出法定概念正当防卫本身，换个视角观察，则防卫是人们立基于好利恶害之人性的内在需要，防卫行为是此种内在需要的行为表达。置诸制度，防卫是主体对自我的习惯权利，同时也是主体对社会的伦理义务，这构成防卫作为内在制度的基本规范结构。而防卫的内在制度只有外在化、正式化，才能收到更好的正当效果和有力保障。关键词 防卫本能，人性，习惯权利，伦理义务，内（外）在制度中图分类号 D924.1文献标识码 A文章编号 1004-4175（2023）02-0005-11一、问题的提出近年来，因为一些典型案例的发生，有关正当防卫的话题在我国不断引致社会和学术界的广泛、热烈讨论。例如发生在2017年的于欢案，不但在学术界引发了激烈且有深度的探讨，而且引发了全社会对正当防卫之法律规定和司法裁判的特别关注1。针对此案，学术界分成明显的三种观点：其一，情（常）理优先论。易中天旗帜鲜明地强调：“我支持刺死辱母者的当事人于欢无罪！”并为此罗列了多条理由2。在法学界，赵微也持这一主张，强调法律不远常理：“法律不应该与社会常理相矛盾，立法当初就已经充分考虑到了社会常理的是非曲折标准。尊重社会常理的法律是符合人性的法律，才是良法；背离社会常理的法律，最后只是能是一纸空文。”“社会常理，就是指社会生活中的一般规律和通常的道理，其内容包含人伦规范收稿日期 2023-01-05作者简介 谢晖（1964-），男，甘肃天水人，广州大学人权研究院教授、博士生导师，主要研究方向为法理学、民间法等。5理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题和道德准则，以人类的正常情感需要为尺度，反映人性向善的追求。常理就是公认的正义、公平与公正常理恰在民众的心里”。3其二，法理优先论。邱兴隆指出：“这已经不再是一个仅靠情理可以解决的一个简单的民间纠纷，也不是一个单纯的道德事件，而是一个事关定罪量刑的刑事案件，已不属于情理与伦理所调整的范围。因此，对刑事法律事件的评价，必须遵循有法理从法理，无法理从伦理，无伦理从情理的位阶。相应地在法理与伦理、情理相冲突时，只能在不违背法理的情况下再考虑伦理与情理的要求，而不能反过来，为了满足伦理、情理的要求而违背基本的法理。”4其三，权衡考量论。梁治平在指出“伦理上的考量和心理冲动似乎没有在有关正当防卫的法律规定中得到关注和重视，后者注重的是各方行为的性质，以及防卫行为的适度性，行为人的道德动机不在其考虑之列，人伦关系则更非所关”“聚焦于辱母 的讨论，从一开始就是在法律的边缘甚而法律之外”的同时，还试图协调此案讨论和裁判中呈现的法意与人情、法律与人伦的某种紧张关系，他认为：“辱母 行为的法理意义和情理意义截然不同。依法理，辱母 不过是全部案情中的一环，是应当予以谴责的一种 过错，一个导致于欢犯罪的心理刺激，一个因此让法官减轻对于欢处罚的考量。而依情理，杜某所为，人神共愤，天理不容，于欢刺死辱母者，出于天性，顺乎人情这两个版本需要某种程度的融合，方能在情、法之间寻得中道。”5以上观点零零总总、不乏深刻，同时也折射出一个伦理本位的古老国家长期存在的症结性问题。但它们皆忽略了防卫作为自我利益维护的人性本能基础，进而也忽略了防卫人基于人性本能而面对应防卫的事实时对自己的权利和对社会的义务。下文笔者将结合这里提到的未尽问题，分别展开三方面的论述：其一，防卫出自于主体好利恶害和自我利益维护的人性本能；其二，防卫是主体对自我的习惯权利；其三，防卫是主体对社会的道德义务。并在如上论述基础上，进一步探讨这种自生自发的防卫本能内在制度的外在化问题。二、防卫：作为主体最初的人性本能众所周知，好利恶害是人的天性，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，史学家笔端的考察和描述，形象地描述了人类在其自然本性支配下的利益追求本性。而人们耳熟能详、普遍认可的“两利相权取其重，两害相权取其轻”这一格言，更使好利恶害、理性权衡的人类需要跃然纸上。所谓“人不为己，天诛地灭”，从表面上看，似乎与人们应当普遍怀有的奉献意识、高尚道德背道而驰，但如果不是基于道德俯视，而是基于日常交往平视，那么，它只是用极端的语言，表达了一个人们交往行为中的基本事实。所有人的“为己”，恰恰成就了在交往行为中根据自己需要的利益交换，实现互利互惠、互通有无趋近于“大同”的境地。人们这种好利恶害的天性，表现在具体行为选择上，就是当一个人面对来自他人的利益侵害时，不论其所侵害的是他的财产利益、人身利益还是精神利益，主体都可以通过自发的（而非一定是理性权衡的）防卫行为，予以对抗、反击、以牙还牙。显而易见，防卫这个词由防和卫两字共同构造。不妨把其拆开来看：防者，预防、防备也。所谓“害人之心不可有，防人之心不可无”，这不仅是人们为了维护自身利益而预防的一种心理活动，而且一切心理活动，总是会或多或少地传导给人们的行为，是主体行为的前导，它经常会转换为人们的行为预备。事实果真如此，从古至今，无论中外，我们都能发现和防卫相关的种种事体。一个家庭要有院墙，一个国家要有国界。无论院墙是用篱笆做的，还是用石头砌的，甚至或许只是一个毫不起眼的界桩，都表明人们对院内财产和人身的必要防备预设。这正如一个国家或者简单地在其与邻国的边界栽个界桩，或者在与邻国的边界线上修建坚实高大的国界墙，目的都是为防护其国家利益一样。古人无论在家还是出门，都需要置备必要的防身工具，举凡家里养的家犬、准备的刀枪棍棒，目的都是为了设防。出门在外，除了准备刀枪棍棒，兜里揣几块石头，或几块硬土块，都可以作为防身之具。当然，时移世易，近现代用来防身的“刀枪棍棒”，也与时俱进，直至当今的电子防身工具。与此相关，在公民能否持有枪支作为防身的工具问题上，各国有完全不同的理念和法律。众所周知，美国宪法之所以支持私人拥有枪支，起初是为了反抗暴政，防止民选政府走向选民反面。所以，其宪法修正案第二条明令：“人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”公民持枪的这种旨趣，时过境迁，导致如 6理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题今美国的枪支泛滥和公民权利被严重侵犯的残酷事实，但美国并未因政治家和民众都深感头疼的持枪袭击问题，在宪法上取缔公民的持枪权，持枪在美国也成为一个严重的社会问题，陷入无解困境。随着女权主义运动的迅猛发展，针对女性如何防卫，人们提供了各种各样可供选择的防范工具。由于我国对各类攻击性器具控制极严，有人专门针对女性的自我预防，纷纷出招，出具各类简易的防身工具。如“防狼”喷雾剂（甚至香水）、剪刀、发卡、夹子、钥匙、眉笔、“防狼”电棒、高跟鞋以及哨子等。上述事实，足以表明人们为了保障自身利益，不但存在“心防”，而且还想方设法把这种心理活动实践化、可操作化。个人之设防，乃是为了保护自我利益，正如集体之设防，是为了保护公共利益，国家之设防，是为了保障全体国民利益一样。卫者，其字面意义乃保卫也、守护也，似乎与防是同一意思。但笔者主张将它和防予以两分，如果防重在预防、防备，那么卫则重在打击、反攻。例如人们并不陌生的“文攻武卫”这个词，无论“攻”，还是“卫”，事实上都有攻的意思。“卫”在这里就是指能动的反击、对抗行为。特别是当防卫和正当两词结合起来，组成偏正结构时，就赋予法律（刑法）上的特殊意义，即为了保护自己、他人或者公共的法益不受侵犯，对正在进行的针对自己、他人和公共法益的不法侵害者予以反击、反抗、反制的行为。由于本文并不专门探究正当防卫，而只是从人的防卫本能出发，探究其权利属性和义务特质，因此，对相关字词的分析，主要架构在针对个人（自我）权利正在遭受侵犯时的反击行为。如果说好利恶害的本性决定了人们面对可能的侵害，总要采取种种措施加以预防的话，那么，这一本性也决定了只要有人正在危害自己的权益和利益，力所能及地进行保护或奋起反击，则是人性的行为表达。当一个人的权益正在受到不法侵害时，其如果不能挺身而出坚决反击，也就不能期望在他人或公共利益正在遭受不法侵害时，他能勇敢面对，出面反击。在这个意义上，当自我利益遭受不法侵害时，本能地或赤手空拳、或持刀举棍奋起反击的勇猛精神，是其同样能面对正在进行对他人或公共利益的不法侵害，不惧危险、仗义而行的精神基础。不能对正在侵害自己权利的人进行反击的人，就不会像于欢那样，面对其母遭受侮辱时予以奋起反抗；同理，眼睁睁地看着自己母亲正在遭受侮辱，而畏首畏尾、左顾右盼、不敢反抗的人，怎么能指望其面对公共利益遭受侵害时，舍己为公，进行反抗呢？但我们知道，一种社会价值的形成，不仅来自于某种理性的设计与选择，而且来自于自生自发的社会事实。当面对不法侵害的发生，他据其本能奋起反抗，你据其本能奋起反抗，我也据其本能奋起反抗时，这种不同人共同选择的事实连带在一起，就形成一种行为偏好，久而久之，自然会生成一种价值偏好。所以，人类的本能行为之于社会价值，不是外在的，反而是内在的；在人们涉及相关交往规范时，对其不应主要采取排斥态度，而应宽容地吸纳之。经由如上对防和卫这两个字的拆分理解，可进一步对防卫与人性本能的关系作出如下解释：防卫无论是一种内在的心理活动，还是外在的防护、反