独立保函商业价值论_王金根.pdf

年第 期福州大学学报（哲学社会科学版）（总第 期）（）独立保函商业价值论王金根（泉州师范学院陈守仁商学院，福建泉州）摘 要：独立保函本质上是担保人向受益人开立的，同意在受益人提交与保函严格相符的单据时向其支付一定款项的书面承诺。独立保函不同于从属性担保之处不仅仅在于其独立性，更在于它对担保付款迅捷、确定与低成本价值的追求，这些价值追求是独立保函商业生命之所在。因此，无论是独立保函基本原则还是独立保函的开立规则、拒付通知失权规则、不当拒付损害赔偿规则以及欺诈例外规则等具体制度设计，都应确保独立保函担保付款迅捷、确定与低成本价值目标的实现。关键词：独立保函；商业价值；失权；不当拒付损害赔偿；欺诈例外中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、独立保函追求之商业价值独立保函又叫独立担保、见索即付担保，是指保函担保人（开立人）向受益人出具的，同意在受益人提交与保函严格相符的单据时向其支付一定款项的书面承诺。在工程建造等国际贸易中，基础交易双方通常难以了解对方资信，加上交易金额大、期限长，而传统从属性担保因为本身的国内法属性以及从属性所衍生的低效率、高成本使其难以满足国际交易各方当事人需求，所以独立于基础交易的独立保函制度便孕育而生。独立保函一经开立便完全独立于基础交易，且担保人处理的仅仅只是单据，只要受益人（债权人）交单相符，担保人便必须付款，担保人与申请人（债务人）不得以基础交易事实来抗辩受益人的索款，因此，独立保函能够有效避免从属性担保的缺陷并给交易当事人提供迅捷、确定与低成本的履约保障。由此，独立保函一经产生便迅速在国际基建工程、船舶建造等领域收稿日期：基金项目：福建省社科联一般项目“独立保函不当拒付损害赔偿责任研究”（）；泉州师范学院博士科研启动项目作者简介：王金根，男，江西德安人，泉州师范学院陈守仁商学院副教授，中国政法大学国际银行法律与实务研究中心兼职研究员，博士，。最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（法释 号）（以下简称“独立保函司法解释”）第 条。为配合民法典的适用，最高人民法院于 年对该司法解释个别措辞进行了适当修改（法释 号）。刘斌：独立担保：一个概念的界定，清华法学 年第 期。（“”），；独立保函司法解释第 条。福州大学学报（哲学社会科学版）年第 期拓展开来，并逐步扩展到国内各个交易领域。表面来看，是独立性与严格相符原则成就了独立保函的成功，然追根究底，背后根本原因在于它满足了商事交易各方当事人所追求的迅捷、确定与低成本价值。独立保函担保付款机制的迅捷性（），又叫简洁性（）、高效性（），是指独立保函不仅开立简单、条款简单，而且担保人审单付款迅捷，在担保人不当拒付时受益人索赔简便。所谓确定性（），强调的是独立保函能够为受益人提供确定的付款保障。该确定性不单单表现在独立保函一经开立即生效，非经受益人同意不可变更与撤销，担保人的付款条件清楚明晰，而且付款之后，除非存在独立保函欺诈，否则不得向受益人追索，即担保人付款具有终局性（）。只有低成本、高效率的担保付款机制才具有市场竞争力。而独立保函担保付款机制的迅捷、确定价值为其低成本运作提供了最佳保障。除此之外，由于独立保函的本质是用担保人银行信用替代债务人商业信用，免去了基础合同双方当事人因彼此不信任而耗费大量时间精力调查对方资信状况的费用；而在投标保函、保释金保函等独立保函下，债务人通过提交保函的形式替代其本应实际支付的现金款项，更是大大减轻债务人的资金压力。独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本是独立保函商业生命之所在。只有整个独立保函法律制度能够全面贯彻并促进上述商业价值的实现，独立保函所意图实现的担保付款、融通资金与促进交易功能才能得以充分有效发挥。二、基本原则对独立保函商业价值之保障（一）独立性原则与严格相符原则与信用证一样，独立保函也是建立在独立原则与严格相符原则基础之上的。所谓保函独立性，是指独立保函一经开立，便独立于其据以开立的基础交易与申请合同，保函担保人在独立保函下的付款义务，不受担保人与受益人之外的其他任何请求或抗辩的影响。?I0正是基于独立性，担保人在独立保函下处理的是单据而非货物或任何其他服务或行为。?I1独立保函的独立性与单据性，是事物的一体两面，其中，独立性是根本，单据性是手段。独立保函下担保人的独立付款义务完全建立在其仅需审核单据以确定受益人交单是否相符的基础上，只要受益人交单相符，担保人必须付款，否则便可?I0?I1，独立保函司法解释第 条。；独立保函司法解释第 条。（），（）独立保函司法解释第 条。独立保函司法解释第 条。，：，；，：，参见独立保函司法解释第 条；最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要（法 号）第 条：银行或非银行金融机构之外的当事人只能开立从属保函，而不能开立独立保函。尽管 并未限定独立保函开立主体，但通常开立者为银行等金融机构则无疑问。高祥：论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位，比较法研究 年第 期。；独立保函司法解释第、条。王金根：独立保函商业价值论拒付。通说认为，担保人审单时应遵循严格相符原则。独立保函独立性与严格相符原则在我国独立保函司法解释中也有明确体现。独立保函司法解释第 条第 款是独立性原则的表述，“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外”。第 条第 款和第 条则是严格相符原则的阐述，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”，“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符”。（二）独立性原则对商业价值之保障独立保函与从属担保的最根本差异便在于从属担保下，担保合同从属于基础合同或主合同，独立保函一经开立，便完全独立于基础合同而不受其影响。事实上，独立保函之所以能够具有相比于从属担保的迅捷、确定与低成本价值，最根本原因便在于独立保函遵循了独立性原则。或者说，独立性成就了独立保函的迅捷性、确定性与低成本价值。首先，独立性原则有助于贯彻独立保函担保付款机制的迅捷性价值。独立保函所担保的基础交易五花八门，作为开立独立保函的担保人（银行或非银行金融机构）对这些种类繁多交易复杂的基础交易通常知之甚少甚至一无所知。如果在受益人向担保人交单索款时，担保人必须透过单据表面探究基础交易事实，则必然会影响担保人付款的迅捷性与高效率。相反，正是因为独立保函明确确认担保人的付款义务完全独立于基础交易，使得担保人的担保付款业务变得非常简便高效。担保人审单人员只需坐在办公室对受益人所提交单据进行书面审查，交单相符便付款，不符便拒付。“先付款、后争议”便是独立保函担保付款机制迅捷性的终极体现。即使申请人对受益人在独立保函下的索款持有异议，其仍不得干预担保人对受益人的付款，只能等到担保人付完款项后，再在基础合同下起诉受益人，以追究受益人的不当索款责任。其次，独立性原则有助于贯彻独立保函担保付款机制的确定性价值。基于独立保函的独立性原则，担保人只需对受益人所提交单据进行表面审查，担保人不得以单据背后的基础交易事实来对抗受益人的索款，申请人也不得以基础合同下的抗辩事由阻止担保人独立保函下的付款义务。由此使得受益人确信，只要其交单相符，担保人便必然会付款，否则受益人可追究担保人不当拒付损害赔偿责任。正是因为独立保函担保付款机制的确定性，使得受益人足以确信，其拿到可靠银行的独立保 ，；独立保函司法解释第、条。李思思：独立担保付款条件的法律依据，载高祥主编：独立担保法律问题研究，中国政法大学出版社，年，第 页；朱宏生：起草过程中讨论的焦点问题，中国外汇 年第 期。张勇健、沈红雨：关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定的理解和适用，人民司法（应用）年第 期。参见独立保函司法解释第 条（独立保函担保人独立审单权利与义务）。独立保函司法解释第 条（）款。独立保函司法解释第 条。张勇健、沈红雨：关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定的理解和适用，人民司法（应用）年第 期。高祥：论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位，比较法研究 年第 期。福州大学学报（哲学社会科学版）年第 期函，便相当于拿到了相应金额的“现金”，即独立保函具有“等现金”效果。最后，独立性原则有助于实现独立保函担保付款机制的低成本价值。正是因为独立保函独立于基础交易，担保人在保函下付款审单异常简便，其只需审查单据表面是否与保函相符，而无需花费大量时间精力去审查单据背后基础交易履约情况。如果独立保函下担保人要像从属性担保的担保人一样，需要审查基础合同履约情况，那么，作为对基础交易一无所知的银行或非银行金融机构并不愿轻易为申请人开具独立保函；即使开立，鉴于他们所面临的风险与责任，担保人也会提高开证收费，使得独立保函担保付款机制丧失低成本优势。独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本是独立保函存在的根本价值，而独立性则是实现这些价值的重要保障。正如美国统一商法典（）第 条官方评注所强调，担保人与法院只有坚决承认这一独立性原则，独立保函才能保持因付款确定性和迅捷性所带来的持久活力。为此，法律绝不应将仅适用于从属性担保的交易规则适用于独立保函之中。（三）严格相符原则对商业价值之保障所谓严格相符原则，是指受益人所提交的单据表面必须与独立保函的规定严格一致，否则担保人有权拒付。然而，严格相符并非绝对相符，它并不要求受益人交单与独立保函及独立保函所约定适用的审单规则完全一致，只需单单之间、单证之间不冲突即可。通常认为，即使受益人交单不符，只要该不符是微小的，不至于引发歧义或给担保人造成不必要损失，便是在可容许范围之内。与严格相符审单标准相对应，学理与判例中还偶有出现镜像审单标准与实质相符审单标准。所谓镜像审单标准，是指受益人所提交的单据必须与独立保函的规定如同镜像一样绝对一致，任何细小偏差都不可接受。实质相符则允许受益人提交的单据与独立保函要求之间存有一定程度的差异，只是该差异在多大程度上属于允许范围，需要担保人审单时注意该差异是否足以给担保人带来不确定感，是否导致担保人作出对自身不利的决定。之所以最终严格相符原则取得优势地位，除了镜像原则与实质相符原则本身具有缺陷外，还在于严格相符原则更能实现独立保函担保付款机制的迅捷性、确定性与低成本价值。在严格相符原则下，担保人只需审查单据表面，确保单据表面不冲突即可。作为单据专家，担保人通常能够非常迅捷高效地完成审单，从而能够迅速确定是否应支付给受益人。对受益人而言，其确信只要他严格按照独立保函要求按时提交相符单据，担保人便必须付款，否则受益人有权起诉担保人不当拒付。相反，如果采用实质相符审单标准，担保人必须借助基础交易专业知识来实质性审查单据上两个表面不一致的表述是否表达了相同的意思，这必然意味着担保人需要耗费更多时间与，；张勇健、沈红雨：关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定的理解和适用，人民司法（应用）年第 期。在美国，无论是信用证纠纷还是独立保函纠纷，都统一适用信用证法律，。；独立保函司法解释第 条。，李思思：独立担保付款条件的法律依据，载高祥主编：独立担保法律问题研究，第 页；高晓力：信用证审单标准问题研究，人民司法 年第 期。王金根：信用证不当拒付损害赔偿责任研究，中国政法大学出版社，年，第 页。张勇健、沈红雨：关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定的理解和适用，人民司法（应用）年第 期；朱宏生：起草过程中讨论的焦点问题，中国外汇 年第 期。王金根：独立保函商业价值论更高成本，也承担了更大的判断失误风险，这些也意味着更高收费。况且，由对基础交易知之甚少的担保人利用“基础交易专业知识”来判定受益人交单是否相符，意味着担保人审单权力过大，过大权力则不可避免地会给受益人独立保函下的索款带来不确定性。鉴于受益人在严格相符原则下首次交单不符率居高不下的情况，如果要