被害人过错量刑说理要素：现状、基础与规范———以侵害公民人身权利罪为例江珞伊刘树德＊内容摘要针对如何理解被害人过错在犯罪互动中的作用，进一步规范其说理要素，本文以侵害公民人身权利罪判决中１０２９个诉争被害人过错的行为为样本，发现被害人过错说理要素存在差异化、主观化、模糊化的问题，直接原因是作为酌定量刑情节缺少明确、具体、可适用的规范，同时与量刑过程中在罪的理解、刑的把握、情节评价、要素关联、量刑方法上的不足有关。此文将被害人过错分为主观型和客观型，客观型被害人过错影响量刑的理论基础在于被害人行为与行为人行为同向叠加共同组成犯罪行为或扩大了损害结果；对于主观型被害人过错，基于意志自由的“相对性”，结合主体性与主体际性理论，将自由分为行为自由和选择自由，将责任划分为定罪责任和量刑责任，被害人过错行为的“不当性”合规律地引起行为人反击冲动，从而影响行为人的选择自由。结合样本文书说理检验结果，从行为不当性、行为关联性和行为相对性三个方面对被害人过错说理要素进行细化。关键词被害人过错说理要素自由意志量刑责任一、引言被害人过错情节的量刑说理是司法实践中的难题：一方面，被害人过错情节是酌定量刑情节，量刑司法推理大前提的缺失，致使被害人过错在司法中量刑说理不均衡的问题凸显；另一方面，被害人过错具有一定特殊性，认定在刑事案件中受到损害的被害人方存在过错，需要充足的理由和充分的说理，因而存在一定规避被害人过错认定的问题，①被害人过错的量刑说理亟待规范。而如何确定被害人过错说理要素，即针对是否认定被害人过错情节，法官从哪些要素进行说理，或者说法官根据哪些要素判断是否认定被害人过错，是量刑说理的首要问题。因侵害公民人身权利罪中的被害人过错是最典型、最集中、最受关注的，②—２２１—①②＊江珞伊，北京市第四中级人民法院法官助理，法学博士；刘树德，最高人民法院审管办副主任，湘潭大学法学院教授、博士生导师，法学博士。参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》２００４年第２期。参见罗灿：《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用———以侵犯人身权利命案为视角》，载《中国刑事法杂志》２０１１年第２期。故笔者在研究中以侵害公民人身权利罪中的被害人为例。需要指出的是，正当防卫是被害人过错最严重的表现形式，其假定是人类对于过错行为的自然反应是立即对...
