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被害人过错量刑说理要素：现状、基础与规范 以侵害公民人身权利罪为例江珞伊刘树德内容摘要针对如何理解被害人过错在犯罪互动中的作用，进一步规范其说理要素，本文以侵害公民人身权利罪判决中 个诉争被害人过错的行为为样本，发现被害人过错说理要素存在差异化、主观化、模糊化的问题，直接原因是作为酌定量刑情节缺少明确、具体、可适用的规范，同时与量刑过程中在罪的理解、刑的把握、情节评价、要素关联、量刑方法上的不足有关。此文将被害人过错分为主观型和客观型，客观型被害人过错影响量刑的理论基础在于被害人行为与行为人行为同向叠加共同组成犯罪行为或扩大了损害结果；对于主观型被害人过错，基于意志自由的“相对性”，结合主体性与主体际性理论，将自由分为行为自由和选择自由，将责任划分为定罪责任和量刑责任，被害人过错行为的“不当性”合规律地引起行为人反击冲动，从而影响行为人的选择自由。结合样本文书说理检验结果，从行为不当性、行为关联性和行为相对性三个方面对被害人过错说理要素进行细化。关键词被害人过错说理要素自由意志量刑责任一、引言被害人过错情节的量刑说理是司法实践中的难题：一方面，被害人过错情节是酌定量刑情节，量刑司法推理大前提的缺失，致使被害人过错在司法中量刑说理不均衡的问题凸显；另一方面，被害人过错具有一定特殊性，认定在刑事案件中受到损害的被害人方存在过错，需要充足的理由和充分的说理，因而存在一定规避被害人过错认定的问题，被害人过错的量刑说理亟待规范。而如何确定被害人过错说理要素，即针对是否认定被害人过错情节，法官从哪些要素进行说理，或者说法官根据哪些要素判断是否认定被害人过错，是量刑说理的首要问题。因侵害公民人身权利罪中的被害人过错是最典型、最集中、最受关注的，江珞伊，北京市第四中级人民法院法官助理，法学博士；刘树德，最高人民法院审管办副主任，湘潭大学法学院教授、博士生导师，法学博士。参见陈兴良：被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究 从被害与加害的关系切入，载 当代法学 年第期。参见罗灿：刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用 以侵犯人身权利命案为视角，载 中国刑事法杂志 年第期。故笔者在研究中以侵害公民人身权利罪中的被害人为例。需要指出的是，正当防卫是被害人过错最严重的表现形式，其假定是人类对于过错行为的自然反应是立即对过错行为的实施者实行反击。广义上的被害人过错包含正当防卫，但因刑法已明确将正当防卫规定为正当化事由，且二者影响量刑的理论基础存在差异（被害人过错程度的量变产生质变，正当防卫因制止不法侵害使行为不具有实质违法性），故文中“被害人过错”限于酌定情节范畴。二、被害人过错说理要素量化分析在本节中，笔者借助“无讼案例网”数据库，在侵害公民人身权利罪的判决中以“被害人过错”进行全文检索，共检索出 份判决，涉及 个诉争被害人过错行为，通过阅读整理，探析其中存在的问题和问题背后的成因。（一）量化分析发现的问题整体上说理少，说理格式化、形式化、公式化、不均衡，重结论而轻分析，忽视个案独特性，“综合以上情节”，反映不出单一情节功能，量刑事实缺失，仅罗列部分法条和结论，没有事实、事实对应和选择过程、对双方建议是否采纳的理由。要素分歧样本文书中仅 在说理部分表明被害人过错的认定要素，大部分文书在说理中未说明认定或不认定被害人过错的标准，进而难以判断构成或不构成被害人过错的原因。表明的认定要素组成存在多样化、差异化、概括化及循环定义等问题。其一，多样化。样本中认定要素标准主要可以划分为“二要素”“三要素”和“四要素”三种类型，各类型中根据要素组成又可分为不同类型，如“二要素”中包括过错类型行为间关联，过错类型程度，过错程度行为间关联三种类型。其二，差异化。不同认定标准在过错类型、程度、主观，被害人和行为人行为间关联性、相对性等方面均存在分歧。其三，概括化。过错类型中“不当行为”“不正当行为”“不符合社会一般伦理要求”“显而易见地根据社会常理即能得出否定性评价而非一般否定性评价”等表述，过错程度中“比较恶劣的影响或严重的损害”“有过错”“应受非难”“达到一定程度”“必须受到社会之严厉否定性评价”等表述均较为概括，实践中难以作为判断标准。其四，循环定义。如“被害人不当行为达到刑法所能评价的过错程度”这一表述，被害人过错的认定标准是用来说明、判断达到什么标准、程度的被害人不当行为可以认定为被害人过错情节，进而在量刑中对被告人从宽处罚，而以“刑法所能评价的过错程度”作为标准实际上是在用问题来回答问题，并没有给出可以适用的标准。被害人过错量刑说理要素：现状、基础与规范 “：”，表样本中被害人过错说理要素梳理表认定要素频数要素内容过错关联类型程度主观因果关联时间关联对象范围其他二要素类型关联 不 当 行 为不 正 当行 为错 误 或 不 当行 为不 合 法 或 不道 德违 法 或 违 背伦 理 道 德、善 良风俗直接 影 响 犯 罪 行 为与 犯 罪 行 为 存 在 关联导致 或 激 起 被 告人实 施 犯 罪 行 为引发双 方 矛 盾诱 发 犯罪行为人产生犯罪意识 或 者 激 化 犯 罪 行为使行 为 人 出 于 激愤或在感情强烈压抑的情况下当场实施犯罪 或 导 致 危 害 结 果加剧（间 隔短）无限制 被告人（行 为 持 续时间、强度、次 数、具 体内容等）类型程度损害精神或其他利益侵害人身、财产权 利违 反 法 律 法规、道 德 规 范 或 公序良俗比较恶劣的影响或严 重 的 损 害常 人所 不 能 容 忍造 成严 重 后 果一 定 严重 程 度损 害 正 当法 益 或 社 会 公 共利益被告人 被 告 人及其亲属（限 于 婚 姻家 庭、邻 里纠纷等民间矛盾）程度关联有过错应受非难刺激 被 告 人与 犯 罪行 为 有 直 接 或 间 接关系三要素类型程度关联类型主观关联类型程度主观不 当 行 为不 符 合社 会 一 般 伦 理 要求显 而 易 见 的 依据社会常理即能得出否定性评价而非一般否定性评价的行 为侵 犯 正 当 法益 或 社 会 公 共 利益违反法律、道德规范（社会常理）必须受到社会之严厉 否 定 性 评 价达到 一 定 程 度侵 犯正 当 法 益 或 公 共利益直接影响犯罪行为的产生、发展和结果激起犯罪行为且关联性依照一般常理就能为普通 人 所 感 知与 犯罪行为或结果有关联无限制 被告人违 法 犯 罪、违 背 道德或者其他社会规范的行为故意或过失与加害行为存在刑法意义上因果关系违 反 法 律 或 社 会伦理故意引发实施犯罪或激化危害程度被告人不 当 行 为违 反 法律 法 规、道 德 规 范和公序良俗损害正当法益或公共利益故意或过失被告人严重的违背法律或者违背社会伦理的行为侵犯合法权利或正当利益故意被告人法治现代化研究 年第期续表认定要素频数要素内容过错关联类型程度主观因果关联时间关联对象范围其他四要素类型程度主观关联类型程度关联期待可能（严重的）违反法律或社 会 伦 理（公 序良俗）侵犯合法权利或正当利益故意（必然）引发实施犯罪或激 化 危 害 程 度客观上导致了犯罪行为的发生被告人（被 害 人 过错与被告人行为具有相当性）不正当行为侵犯合法权益故意或过失对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等 作 用，并 最 终 导致被害他人不当行为侵犯正当法益或公共利益与 犯 罪 行 为 存 在 关联性间隔短被告人在当时情况下无法律期待可能性循环定义被害人诱使或促使犯罪人实施加害于己的犯罪行为，对犯罪人定罪量刑产生影响的被害人故意、过失等错误被害人不当行为达到刑法所能评价的过错程度相对性争议双方均负一定责任，可适当减轻被告人的罪责双方均负一定责任，不能单独强调被害人过错而据此对行为人从轻处罚主观介入通过对诉争行为各事实因素与刑种、刑期进行交互分析、方差分析、回归分析等，将故意杀人罪、故意伤害罪和非法拘禁罪中检验出具有显著性的因素进行汇总：其一，具有显著性的多为被害人与行为人关系、被害人心理状态、起因类型等较易感知的事实因素，而直接反映过错行为客观的过错类型、程度、作用等均不显著。其二，不同罪名、刑种、刑期对应的显著因素差异较大。其三，诉争行为从宽幅度与法定刑轻重、范围存在明显的同向变化趋势。其四，除被害人谅解外，量刑情节对宣告刑的影响普遍较小。故意伤害罪适用有期徒刑的样本中，在三个法定刑区间分别以各量刑情节为自变量、刑期为因变量，通过回归方程得到量刑情节对宣告刑的解释程度仅为、。其五，故意杀人罪样本中具有显著性的因素大多与被害人死亡结果相关。其六，诉争行为的量刑影响普遍不显著，表明文书中表述的与实际的量刑影响普遍不对应，单一情节的影响未在宣告刑中有效体现。上述现象一定程度上反映出司法中“打包”式的量刑方式，被害人过错的量刑较大程度地受到法官主观感受和刻板印象的影响。被害人过错量刑说理要素：现状、基础与规范社会科学中 一般即表明检验结果具有显著性，表示检验因素存在差异性或相关性的概率在 以上，本文采此标准，表述为有显著影响或关联。表样本中故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪部分因素间关联显著性检验汇总表检验对象故意杀人罪（件）故意伤害罪（件）非法拘禁罪（件）诉争行为量刑影响诉争行为认定结果有显著关联有显著关联无显著关联其他显著因素被害人与行为人关系法定刑区间、被害人死亡结果、起因类型、基础矛盾过错方、被害人心理状态有无辩护人量刑情节整体影响诉争行为认定结果无显著关联有显著关联有显著关联诉争行为量刑影响无显著关联有显著关联有显著关联其他显著因素自 首、坦 白、前 科、情节恶劣自首、坦白、认罪悔罪、积极赔偿、累犯、情节恶劣、救治被害人、防卫过当累犯主刑种类诉争行为认定结果无显著关联有显著关联无显著关联诉争行为量刑影响有显著关联有显著关联无显著关联量刑情节整体影响有显著关联有显著关联无显著关联其他显著因素死亡 结 果、未 完 成 形态、起因类型、被害人谅解行为类型、法定刑区间、被害人死亡结果、犯罪停止形态、辩护人情况、被害人与行为人关系、被害人谅解、认罪悔罪、积极赔偿无有期徒刑刑期诉争行为认定结果无显著关联诉争行为量刑影响无显著关联量刑情节整体影响有显著关联其他显著因素被害人死亡结果、犯罪停止形态；单个情节均无显著关联三年以下有期徒刑三到十年有期徒刑十年以上有期徒刑无显著关联有显著关联无显著关联无显著关联有显著关联有显著关联无显著关联有显著关联有显著关联积极赔偿被害人谅解、自首、坦白、防卫过当被害人谅解有显著关联无显著关联有显著关联起因归属、自首、坦白、认罪悔罪缓刑是否适用刑期诉争行为认定结果诉争行为量刑影响量刑情节整体影响其他显著因素诉争行为认定结果诉争行为量刑影响量刑情节整体影响其他显著因素有显著关联有显著关联有显著关联无显著关联有显著关联无显著关联无被害与行为人关系无显著关联无显著关联无显著关联无显著关联有显著关联无显著关联被害人谅解、救治被害人被害人谅解标准模糊一方面，实质性削弱问题。样本中 的诉争行为被认定为被害人过错外的其他酌定情节（如下文图）：其一，认定为被害人过错和其他情节的行为并无实质区分；其二，认定为其他情节的在量刑中共同从轻、不予死刑立即执行、酌情考虑的比例均高于认定被害人过错的样本，其中不予死刑立即执行的在被认定为因民事矛盾纠纷激化的样本中分布最多；其三，整体检验中是否认定为被害人过错与刑种、刑期普遍无显著关联。综上，被害人过错与其他情节在认定和从宽幅度上无明显区分，削弱了被害人过错在量刑中的实质作用。另一方面，重复评价问问题。其一，同一行为被认定为多个情节。如同一诉争行为既被认定为被害法治现代化研究 年第期被害人过错量刑说理要素：现状、基础与规范人过错又被认定为行为人主观恶性小。其二，同一情节正反多次评价。“通常犯罪情形”模糊。如将激情犯罪作为从轻情节，将蓄意犯罪作为从重情节。其三，同一刑罚要素多次评价。量刑情节简单并列可能使某一要素对量刑的影响幅度过大，如自首、坦白、认罪认罚、认罪悔罪均评价行为人的认罪态度。其四，同一行为多次影响量刑。可能表现为既影响量刑基准又作为量刑情节，既影响刑种又影响刑期，既影响刑罚又影响民事赔偿。经检