德国公司法中规范股东冲突的机制及其启示_高旭军.pdf

DOI:10.15918/j.jbitss1009-3370.2023.1717德国公司法中规范股东冲突的机制及其启示高旭军（同济大学 法学院，上海 200092）摘要：股东冲突有多种表现形态，在中国公司实务中经常会出现典型冲突形态有对赌协议、公司僵局和控股股东与小股东之间对立。如何更加科学合理地规范此三类股东冲突，是中国理论界和实务界长期关注的问题。围绕此三类股东冲突，详细论述德国有限责任公司法和股份法中的股份自愿回收机制、强制回收机制和股东忠实义务机制，分析借用德国公司法中这些机制解决中国对赌协议、公司僵局、控股股东和小股东冲突问题的可行性；在此基础上评析公司法修订草案的相关立法建议，并对中国现行公司法的修改提出相应的建议。关键词：对赌协议；公司僵局；股份回收；股东忠实义务中图分类号:DF411.91文献标志码:A文章编号:1009-3370(2023)02005712 德国公司法有许多鲜明的特征。例如，在形式上德国不像绝大多数国家颁布统一的公司法，德国立法者分别为有限责任公司和股份有限公司颁布有限责任公司法（GmbHG）和股份法（AGG）；在公司治理结构方面，德国不像英美法国家仅仅要求公司设立股东会和董事会，德国立法者还要求公司设立监事会和职工管理委员会（Betriebrat）；在规范股东相互之间的关系、解决他们之间的冲突方面，德国公司法不仅规定股份回购机制，而且同时确定股份回收机制和股东忠实义务机制。这些有着鲜明特征的公司法并没有给德国公司在国际竞争中带来不利影响，相反，德国公司法与德国其他法律规范一起大大提高了德国公司的国际竞争力。德国各类公司的平均寿命为 9 年，在德国法兰克福证券交易所上市的所有上市公司中，约 1/7 的企业的寿命为 30 年，1/20 的企业寿命可以达到 50 年，1/2 的企业设立于 19世纪，德国许多酿酒企业已有超过 1 000 年的历史1。中国约“有 57%的企业存活时间不足 3 年”2。在德国公司法众多个性鲜明的规定中，股份自愿回收机制、强制回收机制和股东忠实义务机制系本文关注的重点。这一方面是因为在中华人民共和国公司法（以下简称公司法）中并没有此类机制，另一方面是因为这三个机制有着相同的功能，即均可以用来调整股东相互之间的利害关系、解决股东之间的冲突，尤其应该可以用来解决中国国内公司实践中常见的三种典型股东冲突即对赌协议、公司僵局、控股股东和小股东对立。这三种冲突有着不同的名称，但在本质上均属于股东冲突，区别在于冲突的表现方式不同。在对赌协议中，冲突表现为：对赌失败时，投资股东要求退出公司并予以补偿，而其他股东表示反对；在公司僵局中，股东之间因各种原因相互厌恶、憎恨，以至于在公司管理上相互阻挠，使得公司在事实上难以开展经营活动。控股股东和小股东之间的对立不言而喻。如何科学合理地规范股东关系，解决上述三类股东冲突，不仅是一个公司法理论问题，而且是一个适用公司法律规定解决纠纷的实务问题。此外，还是一个立法问题。如果不能予以妥善解决，在微观层面，不仅会在个案中影响所涉股东之间的合作关系和所涉公司的正常发展；在宏观层面，还会对整个社会经济的稳定发展产生不利的影响。中国学界和实务界多年来十分关注这三类股东冲突，并尝试着从立法层面寻求更科学合理地规范这三类股东冲突的良方。目前中国着手对公司法进行全面的修订，已经于 2021 年 12 月 24 日公布公司法（修订草案）（以下简称修订草案），向社会公开征求意见。在这一背景下，分析德国公司法中以上三个机制，有助于为寻求解决这三类股东冲突的有效方案提供一些新的思路。收稿日期：2022-08-07作者简介：高旭军（1964），男，教授，博士生导师，中国贸仲/上海贸仲仲裁员，E-mail： 第 25 卷第 2 期北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）Vol.25 No.22023 年 3 月JOURNAL OF BEIJING INSTITUTE OF TECHNOLOGY (SOCIAL SCIENCES EDITION)Mar.2023 一、对赌协议争议与德国法中的股份自愿回收机制在中国公司实践中，对赌协议是许多公司用来筹措资金、投资者用来保证实现其投资利益的一种法律工具。在目标公司与投资者签订的对赌协议中通常会约定以下内容：其一，投资者出资成为公司的股东（以下简称投资股东，以区别于其他股东）；其二，公司承诺将在特定的时期内实现特定的经营目标；其三，如果公司未能完成约定的经营目标，公司应该回购投资者的股份或提供现金补偿。基于此类约定，在未完成约定目标时，投资者通常会要求公司回购其股份，而公司通常会以回购违反公司法第 35 条、第 142 条等资本维持条款为由予以拒绝，双方由此发生争议。此类争议表面上发生在公司和投资股东之间，但在本质上属于投资股东与其他股东之间的争议。因为在目标公司和投资者签订对赌协议时，由于投资股东的出资会引发注册资本的增加和章程的修改，所以，对赌协议必须得到股东大会认同。在投资者将承诺的出资款交付给公司后，该投资者便已经成为公司的股东；而在因目标公司没有实现对赌目标，投资股东要求退出公司，公司不同意时，表面上是公司反对投资股东的退出，实质上是其他股东反对，因为投资股东的退出通常会引发减资；而根据公司法第 37 条和第 99 条规定，减资必须得到股东大会的批准，在股东会否决投资股东的退股要求时，便产生投资股东和其他股东之间的争议。争议的焦点是：目标公司是否必须履行对赌协议，即同意投资股东以对赌协议约定的条件退出公司？由于对赌协议已经成为中国经济界一种常见的投资法律工具，由此引发的股东争议也已经成为一种典型的股东冲突。上述股东冲突也成为具备普遍意义的法律问题。对于以上问题，中国理论界和实务界也因此而发生激烈的争论，认为协议有效者有之，认为协议无效者也有之391。最高人民法院颁布的全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民纪要）第 2.1 条还专门规范这一问题；但最高人民法院所作的权威解释并不能平息学界对以上问题的讨论。有学者认为：对赌协议问题是中国公司法的疏漏造成的，所以，未来公司法应该将对赌协议作为不适用资本维持原则的一种例外情形 390-1034128-148。这种观点是否成立呢？这是中国学界应该讨论的问题。德国法中“股份回收”机制应该可以用来解决对赌协议中的股东冲突。无论是德国法中的股份回收，还是对赌协议中的股份回购都是基于股东自愿而进行的；此外，回收和回购均导致相关股份被消灭，相关股东失去成员资格，因而它们均涉及公司法中资本维持原则的遵从问题。在德国公司法中“股份回收”和“股份回购”是两个不同的法律概念。德国公司法用两个不同的条款分别进行规范。有限责任公司法第 33 条和股份法第 71 条第 71e 条专门规范“股份回购”（Erwerb eingener Geschaftsanteile/Aktien），指公司按照一定的条件和程序购买自己的股份，相关的股东因此而失去成员资格；但被回购的股份依然存在，而且公司必须按照规定再次出售股份或以其他方式处理这些股份，例如将这些股份作为职工股出让给公司职工，或作为奖励出让给董事或经理。有限责任公司法第 34 条、股份法第 237 条则专门规范“股份回收”（Einziehung von Geschaeftsanteile/Aktien），指公司按照一定的条件和程序购买自己的股份，相关的股东因此而失去股东资格，被回收的股份也因此而被消灭5429-635。除了是否消灭股份这一区别以外，在“股份回购”和“股份回收”之间还有另一项本质的区别：前者是法定授权，即法律已经规定了公司回购的前提条件，公司进行回购无需以事前章程授权作为前提条件；而后者则属于章程授权，即章程有相应的授权是公司回收股份的前提条件。中国公司法第 142 条规定的“收购本公司股份”与德国公司法下的股份回购相似，但中国公司法没有规定此种股份回收机制。（一）德国有限责任公司法中的股份自愿回收机制德国有限责任公司法第 34 条确定股份自愿回收和强制回收两种机制。前者是指股份回收得到了相关股东的同意，后者是指在章程已有明确授权的条件下，公司可以不顾相关股东的反对强制回收其股份、开除其成员资格5636-637。对赌协议中的股份回购显然更接近“自愿回收”，因为对赌协议是基于自愿原则签订的。所以这里主要论述与“自愿回收”相关的法律问题。58 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月 全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254 号）。1.适用股份自愿回收程序的前提条件根据第 34 条规定，适用自愿回收程序，必须同时具备以下条件：第一，章程授权。这是指章程必须对公司可以采用自愿方式回收股份作出了原则性的规定。根据德国学界和实务界的主流观点，此处的原则性规定是指：章程无需对回收原因、条件等事项作出明确而具体的规定，而仅需进行一般的授权。例如，“公司可以回收股东的股份”。只有在公司章程已有此种授权时，公司才能采用自愿回收方式回收股东的股份。此处的章程授权不仅包括初始章程中的规定，而且包括事后修改章程时增加的授权条款5636-637。在公司对自愿回收进行一般性授权而修改章程时，通常无需得到与会股东所代表表决权的一致同意，而仅仅需要得到 3/4 以上多数的一致同意（第 53 条第 2 款）；但如果此种章程修改同时增加了其余股东对公司的义务，那么根据第 53 条第 3 款的规定，修改章程的决议必须得到所有股东的一致同意5636-637。章程可以规定同比例地回收所有股东的部分股份，也可以规定仅仅回收部分或个别股东的股份。德国法之所以作出如此规定，是因为股份的回收不仅会改变公司的股权结构，从而影响每个股东对公司事务决策的影响力，另外，随着股份回收造成股东的退出，公司可能需要增加资本，这样也会在一定程度上提高股东的投资风险。第二，已经足额交付出资的股份。被回收的股份只能是那些股东已经足额交付出资的股份。反之，如果股东还没有足额交清其出资，那么，即使章程有相应的规定，公司也不得回收其股份。因为德国有限责任公司法第 19 条第 2 款明确禁止免除股东出资义务，据此股东必须将其承诺的出资足额交付给公司。如果允许在股东还没有交清其出资时，便回收其股份，这显然鼓励股东规避第 19 条第 2 款这一强制性规定6824-825。第三，被回收股东的同意。适用这一方式回收股份，必须征得被回收股东的同意。根据德国学界和实务界的主流观点，相关股东既可以向经理表达其同意，也可以向股东大会表达其同意。对于股东表示同意的形式，德国法没有特别规定，它既可以是明示的，也可以是默示的。如果相关股东对修改章程的决议或在股东大会讨论回收事项时投了同意票，这也构成股东同意。而且根据德国民法典第 181 条规定，在股东会作出回收决议后，相关股东不得撤销其同意5636-637。第四，在具备上述条件下，在公司有意回购股份时，应召开股东会并作出相应的回收决议。根据第46 条第 4 项的规定，股东会通过简单多数意见作出相关的回收决定，在股东会讨论时，被回收的股东有投票表决权。因此，如果相关的股东投票表示反对，那么，自愿回收决议便无法通过。公司章程也可以授权其他机构如监事会或经理来实施章程中的回收决定5639-640。在股东会作出相关的决议后，公司经理应该向相关股东发出回收股份的声明，由此便正式启动自愿回收程序。2.股份回收与减资的关系对于回收股份是否会减少公司资本的问题，德国有限责任公司法没有对此进行明确规定，而且该法没有要求：在公司进行自愿回收股份时必须遵守规范减资事项的条款如第 58 条的规定。据此，德国公司法学界和实务界一致认为：公司章程可以自行对这一问题进行规范。在章程没有特别约定的情况下，回收股份和减资是两个相互独立的事项，回收股份不会引起减资，其结果是它仅仅提高了剩余股份的面值7。3.回收价款的支付与资本维持原则尽管回收股份与减资无关，但根据第 34 条第 3 款结合第 30 条第 1 款的规定，公司不得将维持注册资本所需的资产支付给