公共承运人理论与互联网平台...共承运人判例变迁的考察报告_李友根.pdf

32 公共承运人理论与互联网平台规制的正当性美国公共承运人判例变迁的考察报告摘要：公共承运人理论起源于英国，要求马车夫、摆渡人等私人主体承担为公众提供无歧视服务的义务，其正当性在于对价、垄断和公共利益三要素组成的动态体系。基于这一普通法传统，美国的铁路公司、电报电话公司等均由判例和制定法界定为公共承运人。但在适用于有线电视、宽带互联网接入等领域时，却存在着司法的分歧与政策的反复。能否对互联网平台进行规制并施加无歧视服务义务，在很大程度上取决于平台的公共承运人属性。美国法院对社交媒体平台相关立法合宪性的裁判结论表明，公共承运人理论可以是论证平台规制正当性的一种选择。关键词：公共承运人；互联网平台；规制正当性中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1674-9502（2023）02-0032-26作者：李友根，南京大学法学院教授、博士生导师，南京大学中国法律案例研究中心主任。李友根一、问题的提出在人类历史上，每一次科学技术的重大发展与进步，都必然带来新产品的出现、新工艺的采用以及人们生活方式、商业交易和社会关系不同程度的变革，进而对科技进步和社会变化前所形成与确立的法律制度形成不同程度的影响、冲击甚至挑战。20 世纪中叶出现与发展的计算机技术以及 21世纪高速发展的互联网技术，更是对人类生活带来了史无前例的影响，在这些技术发展推动下形成的互联网平台则是这种影响的集中代表。互联网平台在创造经济发展新方式、人类生活新模式的同时，也给现行的法律制度带来了各种冲击与挑战。于是，在立法者创设新规则、执法者和司法者寻求既有制度资源来回应这种挑战的同时，包括法学界在内的学术界也在尽各种努力试图对互联网平台引发的新问题及其应对方案提供理论的论证、指导或引领，特别是正当性基础的解释，即：为什么可以对私人投资拥有的互联网平台进行这样或那样的权利授予、义务设定和责任追究？就法学界而言，既有新理论的提出如网络法理论、数字正义、本文系 2021 年度国家社会科学基金重点项目“适应商业创新的市场规制体制研究”的阶段性研究成果，项目编号：21AFX020。DOI:10.19916/31-2011/d.20230302.002 33 公共承运人理论与互联网平台规制的正当性数字人权等，也有旧有理论的新解说与新运用如新公用事业理论、守门人理论等。“公共承运人”（Common Carriers或Common Carriage）就是其中一种也被用于解释与论证互联网平台规制的旧理论。有学者认为，公共承运人是普通法中一项悠久的法律制度，鉴于互联网平台在大众生活中扮演的重要角色及其仍然具有传统公共承运人的核心特征，因此，应当引入公共承运人制度来规制互联网平台的各种问题。也有学者在讨论网络中立、平台中立及我国的平台监管制度时，不时提及美国的公共承运商（人）制度与理论。而在美国，由于其普通法传统的深刻影响和公共承运人理论的长期存在与法律实践，有诸多的学者运用这一理论提出规制互联网及网络平台的观点与方案。更为重要的是，互联网平台是否属于公共承运人，已经成为美国法院审理部分平台类案件的关键问题，而且面临着严重的分歧。例如，在因佛罗里达州规制社交媒体平台（Social-Media Platforms）的法律而引发的诉讼中，第 11 巡回上诉法院在 2022 年 5 月 23 日的判决中认定平台不属于公共承运人。与此同时，在因得克萨斯州规制社交媒体平台的法律而引发的诉讼中，联邦地区法院认定平台不是公共承运人，而第 5 巡回上诉法院则在 2022 年 9 月 16 日判决认定平台是公共承运人。这些州的立法及其引发的司法分歧，或许与联邦最高法院托马斯大法官的司法意见有一定的联系。2021 年 6 月托马斯大法官在美国最高法院就前总统特朗普拉黑部分推特用户引发的纠纷案中发表了协同意见，认为今天的数字平台虽是私人拥有但却享有巨大的控制能力与权力，特别是对言论的影响与控制，因此应当加以规制，而规制的理论基础可以考虑公共承运人理论或公共场所理论。托马斯指出该案提出了重要的法律难题，即旧的教义如何适用于新的数字平台。那么，产生于英国普通法、起源于渡口摆渡和马车运输服务的古老公共承运人理论是否可以解决 21 世纪数字化时代的互联网平台规制问题？或者说，当我们从现实中充分感受与认识到平台规制的必要性后，为什么还要从旧理论中寻找平台规制的正当性？本文试图通过对美国相关判例历史的梳理，考察美国的立法与司法在将英国的公共承运人理论适用于铁路公司、电话电报公司、有线电视公司、互联网接入服务提供商的实践中所面临的挑战、争论和所作出的改进与变革，并分析这一理论适用于平台规制的可能性。最后，在总结美国经验与教训的基础上，探讨我们从中可获得的启示。参见刘权：网络平台的公共性及其实现 以电商平台的法律规制为视角，法学研究2020 年第 2 期；高薇：平台监管的新公用事业理论，法学研究2021 年第 3 期；张新宝：互联网生态守门人的个人信息保护特别义务设置研究，比较法研究2021年第 3 期。参见高薇：互联网时代的公共承运人规制，政法论坛2016 年第 4 期。参见丁晓东：网络中立与平台中立 中立性视野下的网络架构与平台责任，法制与社会发展2021 年第 4 期。See James B.Speta,“A Common Carrier Approach to Internet Interconnection”,54 Fed.Comm.L.J.225(2002);Christopher S.Yoo,“Common Carriages Domain”,35 Yale J.on Reg.991(2018);E.Volokh,“Treating Social Media Platforms Like Common Carriers?”1 J.Free Speech Law 377,388(2021)。See NetChoice,LLC.v.Attorney General,Florida,34 F.4th 1196(11th Cir.2022).See NetChoice,LLC.v.Paxton,573 F.Supp.3d 1092(12th Cir.2021).See NetChoice,LLC.v.Paxton,49 F.4th 439(5th Cir.2022).See Biden v.Knight First Amendment Institute at Columbia University,141 S.Ct.1220(2021).34 上海政法学院学报（法治论丛）2023 年第 2 期二、教义的源起：英国普通法的公共承运人规则（一）规则的构成 英国普通法中的公共承运人理论究竟是指什么？在笔者的有限阅读中，中外文献和司法判例似乎难以给出一个明确、统一的解答与说明。正如有学者总结的：现代公共承运人是从普通法有关公共职业（Public Calling）的先例中产生的，但是在界定谁是公共承运人以及其承担什么义务等方面很难有统一的理论。当然，依据美国学者和司法判例的介绍与阐述，其基本内核还是有一定共识的，总体而言包括三个方面的内容。第一，公共承运人是私人经营者，面向不特定社会公众提供有关服务活动。因此既区别于国家或政府投资设立的承运人，也区别于仅向特定对象提供服务的私人承运人（Private Carrier）。事实上，公共承运人（Common Carrier）最初指的是马车夫，只是公共职业中的一种。在 15 世纪的英国，向公众提供服务的摆渡人（渡船主）、医生（包括兽医）、铁匠、旅馆、餐馆、裁缝等都属于这种公共职业，也即公共旅馆主（Common Innkeeper）、公共裁缝（Common Tailor）、公共蹄铁匠（Common Farrier）等。或许是因为其中有些行业或职业由于经济社会条件的变迁而没有了特殊性，而马车夫所代表的运输业依然具有明显的特殊性，成为公共职业中的最显著代表，于是这种具有公共性质的特殊私人经营者便被统称为公共承运人。也正因如此，美国哥伦比亚特区上诉法院在 2012 年的判例中谈到美国普通法借用英国公共承运人概念时，所列举的就是：旅馆老板、摆渡人、马车夫（Carriage Drivers）这三种。第二，公共承运人负有特殊的义务，特别是为所有人提供无差别服务并合理收费的义务。有些学者援引英国文献指出，无论是英国早期的判例还是普遍接受的公共承运人定义，均强调它是“提供无差别运送货物服务并且作为职业的人”。有些学者则补充强调了“以公正、合理的条件无歧视”地提供服务的义务。还有学者则指出公共承运人负有更高的注意义务，原因在于顾客将自己交给承运人关照与看管并放弃了行动的自由，而承运人对其设施拥有完全的控制。第三，公共承运人承担特殊的责任。霍姆斯指出：“公共承运人对从其处被盗，或以除了天灾和公敌之外的其他方式令其丧失对财务之掌握的财物，应承担责任。”美国最高法院 1894 年的判 See Brent Skorup,&Joseph Kane,“The FCC and Quasi-Common Carriage:A Case Study of Agency Survival”,18 Mini.J.L.Sci.&Tech.631,648(2017).参见马德懿：普通承运人、公共承运人与从事公共运输的承运人：渊源、流变与立法探究，社会科学2016 年第 8 期。See Bruce Wyman,“The Law of the Public Callings as a Solution of the Trust Problem”,17 Harv.L.Rev.156,158(1904).See Charles K.Burdick,“The Origin of the Peculiar Duties of Public Service Companies”,11 Colum.L.Rev.514,516(1911).See Cellco Pship v.F.C.C.,700 F.3d 534,545(D.C.Cir.2012).Phil Nichols,“Redefining Common Carrier:The FCCs Attempt at Deregulation by Redefinition”,1987 Duke L.J.501,508(1987).See James B.Speta,“A Common Carrier Approach to Internet Interconnection”,54 Fed.Comm.L.J.225(2002).See Chad A.Gerardi,“A Tale Involving the Magic Kingdom,Pirates,and a Courts Broad Interpretation of Common Carrier Liability”,1 Chap.L.Rev.171,173(1998).美 小奥利弗 温德尔 霍姆斯：普通法，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 157 页。35 公共承运人理论与互联网平台规制的正当性例解释道：这是因为公共承运人对商品拥有实际的控制，而且货物的价值和损害赔偿的责任是容易确定的。这种责任也被称为事实上的严格责任（a de facto strict liability）。密苏里州最高法院 1900年的判例指出：普通法下，公共旅馆主对客户商品被盗要承担责任。这一由特定主体、特殊义务和特殊责任组成的公共承运人规则体系，在美国的司法裁判中经常被表述为公共承运人教义（Doctrine），因为这不仅是一种学术上的理论，而且是长期发展积淀而成的作为裁判依据的普通法规则，并且在美国州与联邦层面的立法中予以法定化、成文化。但鉴于我国法学界的表述习惯，本文有时也称之为公共承运人理论。（二）正当性解说虽然理论界与司法界对公共承运人理论的核心内容存在基本的共识，但对其正当性基础却有着不同的解释。既然公共承运人