多边开发银行版ENAA合同介绍及与FIDIC对比分析_钱玉梅.pdf

http:/ 多边开发银行版ENAA合同介绍及与FIDIC对比分析91国际商务 第3期 DOI：10.13500/j.dlkcsj.issn1671-9913.2023.04.016多边开发银行版 ENAA 合同介绍及与 FIDIC 对比分析钱玉梅(四川电力设计咨询有限责任公司，四川 成都 610041)摘要：对 ENAA 合同条件以及多边开发银行基于 ENAA 的改编版合同进行简要介绍，并选取亚洲开发银行2021 年 12 月发布的设备设计-供应-安装采购合同和 2017 版 FIDIC 黄皮书，着重针对通用合同条件就两者差异进行对比分析。关键词：ENAA；亚开行合同条件 2021 版；FIDIC 黄皮书 2017 版中图分类号：F406 文献标志码：A 文章编号：1671-9913(2023)04-91-08Introduction of MDBs Adapted ENAA Contract and Comparative Research on ADB-ENAA Contract and FIDIC ContractQIAN Yumei(PowerChina Sichuan Electric Power Engineering Co.,Ltd.,Chengdu 610041,China)Abstract:Based on the background of the ENAA Contract Conditions published by the Engineering Advancement Association of Japan,this paper firstly gives a brief introduction of the ENAA form by the Multilateral Development Banks for plant design and construction.Then,the detailed comparison,emphasizing the differences,between the ADB Conditions of Contract for Procurement of Plant Design,Supply and Installation 2021,as a representative of MDBs adapted ENAA,and FIDIC Yellow Book 2017,is made.Keywords:ENAA;ADB contract conditions 2021;FIDIC yellow book 2017*收稿日期：2022-11-30 作者简介：钱玉梅(1981)，女，高级经济师，从事国际市场开发工作。0 引言面对复杂多变的国际经营形势和空前高企的海外投资风险，越来越多的“走出去”中国企业将国际经营重心向现汇项目倾斜，除了广为熟知的 FIDIC 合同条件，更多全球多边金融机构合同版本进入中国承包商视野。其中，日本工程促进协会(Engineering Advancement Association of Japan，ENAA)发布的生产设备建设国际合同 范 本 (Model Form of International Contract for Process Plant Construction)自 1995 年被世界银行改编纳入其标准招标文件-设备和设施的供应和安装 后，陆续被多边开发银行(MDBs)成员采纳，并广泛应用于发展中国家基础设施多边银行贷款或自有资金总承包项目招标中，成为媲美 FIDIC生产设备和设计-建造合同(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黄皮书)的合同范本。1 ENAA合同及多边开发银行改编版ENAA合同概况1.1 ENAA合同日本工程促进协会(ENAA)是日本工贸部(现日本经济产业省 METI)支持下于 1978 年成92http:/电 力 勘 测 设 计第3期立的非盈利组织，旨在发展多样化技术能力提升和技术开发促进活动。1986 年，ENAA 发布其第一版合同范本-生产设备建设国际合同，随后根据工程需求针对不同适用范围逐步完善合同体系并修订版本。截至目前，ENAA 合同范本共包括：1)生产设备建设国际合同(核心合同，含1986 第一版、1992 修订版和 2010 修订版)。2)电厂建设国际合同(交钥匙总包类，含1996 第一版和 2012 修订版)。3)设备建造设计、采购和供应国际合同(EPS 型合同，含 2007 第一版和 2013 修订版)。每个合同范本均包括协议书格式及附件、通用合同条件和使用导则。经过三十余年发展，ENAA 合同条件已成为世界范围内广受赞誉，在行业领域被众多业主和承包商所接受和认可的合同范本，并被包括日本国际协力机构(JICA)、世行在内的诸多具有较大影响力的国际合作和金融机构纳入标准招标文件中得以应用。1.2 多边银行版ENAA合同1995 年 2 月，世界银行制定了标准招标文件-设备和设施的供应与安装(草案)，试用后于 1997 年 11 月正式发布(现已更新至2015 版)。该标准招标文件的合同部分正是采用了 ENAA 的生产设备建设国际合同范本，并在其基础上进行了适当改良。随后，亚洲开发银行(以下简称“亚开行”)、非洲发展银行(以下简称“非发行”)等其他多边开发银行成员也基于世行版本发布自身合同文件，用于其资金支持的生产设备设计采购安装总价合同项目中，进而直接影响到获得较多多边银行资金支持的发展中国别自有资金项目，如缅甸、巴基斯坦等国际竞标输变电总承包项目。多边银行成员 ENAA 合同范本(Procurement of Plant Design,Supply,and Installation)略有差异。以世行 2015 版、亚开行 2021 版、非发行 2018 版 为例，世行与亚开行合同条件最为相似，除第6 条反腐相关条款，9.6 条承包商配合接受检查的范围，用词习惯差异如通用和专用条件(世行GC、PC；亚开行 GCC、SCC)、21.1 设备/材料(世行 Plant；亚开行 Materials)外，世行和亚开行两个版本基本一致。此外，世行 ENAA 合同文件第 44 条增加了出口限制情况下承包商的免责条款。非发行合同条件则在第一部分“一般规定”融合了 FIDIC 的对应章节内容，删除了原第四部分“知识产权”，相较而言对 ENAA 修改较大。2 亚开行ENAA合同与FIDIC黄皮书差异分析同为生产设备设施设计-建造类总价合同，多边开发银行版 ENAA 与 FIDIC 黄皮书均适用于承包商根据业主要求，负责项目大部分设计和施工，生产设备比较多以及大型基础设施项目，并在业主和承包商间追求合理和均衡的风险分担机制。同时，两者也有较多差异。为便于比较，选择亚开行 2021 版设备设计-供应-安装采购合同(以下简称“亚开行 ENAA”或“亚开行合同”)和 2017 版 FIDIC 黄皮书，针对通用合同条件进行分析。2.1 合同架构两合同条件在架构上有较大差别。2017 版FIDIC 黄皮书大体保持 1999 版架构，包括一般规定、各合同主体、项目实施各环节、工程照管和赔偿、例外事件、保险、索赔和争议解决等，共 21 项主条款。亚开行合同则根据相关性对全部合同条款进行归纳，形成从 A 到 I 9 大类共45 项条款，见表 1 所列。表1 亚开行合同条款编号名称主要条款内容A合同和释义定义、合同组成、沟通、法律和语言、反腐败B合同主要内容工程范围、开工及竣工时间、承包商和业主责任C支付合同金额、付款条件、保函、税费D知识产权(专利等)许可/技术信息使用、保密E工程实施双方代表、工作计划、分包、设计-移交全过程F保证和责任工期保证、缺陷责任、功能担保、专利赔偿、责任限额G风险分配所有权转移、设施/设备照管、人身财产损失/损害及赔偿、保险、不可预见情况、法律变更、不可抗力、战争风险H合同变更工程变更、工期延长、暂停、终止、转让I索赔、争议和仲裁索赔、争议(解决)和仲裁http:/ 多边开发银行版ENAA合同介绍及与FIDIC对比分析93国际商务 第3期 相较于经典的黄皮书架构，虽然亚开行合同条款数量偏多，但通过清晰的逻辑分类将整个合同条款简化为 9 类，起到了方便查找和使用的目的。2.2 合同用语特点1)FIDIC 合同条款详尽全面；亚开行合同语言则更清晰、准确以及简洁1，通用条件篇幅较 FIDIC 黄皮书减少约 40%。2)个别词汇表达不同。如黄皮书“缺陷通知期”(Defects Notification Period)、“性能试验”(Performance Test)、“性能保证”(Performance Guarantees)；亚开行合同“缺陷责任期”(Defect Liability Period)、“保 证 试 验”(Guarantee Test(s)、“功能保证”(Functional Guarantees)。另外，黄皮书中业主聘用“工程师”(Engineer)作为专业人员代业主管理项目，而亚开行合同任命“项目经理”(Project Manager)作为业主代表行使业主职责。2.3 核心条款差异对比2.3.1 开工日/起计工期日招标项目通常会约定固定的相对工期，何种情况下开工、何时起计工期直接关系到承包商的进度控制及费用控制方案，在业主匹配资金到位的前提下，承包商进场工作，每晚一天起计工期均意味着误期损害赔偿压力的缓释。黄皮书约定由工程师至少提前 14 天向承包商发布开工令，开工日不晚于承包商收到中标通知书后 42 天(通常开工日起计工期)(8.1 开工日(Commencement Date)。而亚开行合同起计工期则仅与合同生效有关(A1(1.1)(x)工期自合同生效日起计)，不管其 SCC 约定哪天实际开工。可见黄皮书须重点关注开工令的发布条件，而亚开行合同则应注重审查合同生效条件，如常见的收到预付款即生效的合同，当现场不具备开工条件时则意味着巨大的工期风险。2.3.2 业主要求/放线/现场数据关于业主资料准确性的责任划分问题，是研究业主与承包商间风险分担机制的重要条款。这一点上，黄皮书和亚开行合同均体现了对“谁的错误谁负责、承包商应合理尽责”原则的追求，但实现该原则的程序和表述的方式有所不同，也直接导致了承包商承担风险的不同。1)黄皮书21.9 业主要求中的错误 约定承包商发现业主要求存在错误、瑕疵或缺陷，应于开工日后 42 天或约定的时间内向工程师发出通知，工程师决定业主要求是否存在错误、瑕疵或缺陷；投标前(考虑合理的时间和费用)，是否一个有经验的承包商在尽了应有的注意的情况下应该发现该错误、瑕疵或缺陷，以及承包商是否超期发出通知；要求承包商更正错误、瑕疵或缺陷予以采取的措施。如判定一个有经验的承包商无法发现此项错误、瑕疵或缺陷，则承包商按要求采取更正措施应视为(工程师的)指示变更，且承包商有权索赔工期、费用及利润。4.7 放线 本条中关于业主提供的参照项错误，规定与 1.9 类似，如发生错误的参照项来源于业主要求，则承包商应于默认的开工日后28 天或发现错误后规定时间内通知工程师；如该参照项由工程师以通知形式提供，则承包商应在收到参照项资料后尽可能可行的时间内通知工程师。工程师按照 1.9 条相同方式进行商定或决定。4.10 现场数据的使用 承包商负责解释业主提供的数据，在实际可行的范围内(考虑成本和时间)，承包商应被视为已经获得可能对投标文件或工程产生影响或作用的所有关于风险、意外事件以及其他情况的必要资料，并且视为已经检查和检验了现场、进场道路、周边环境、上述数据以及其他可用信息，并且在提交投标文件前对所有实施工程相关的事项已感到满意。2)亚开行 ENAAB9.2 承包商确认达成合约前已对工程相关数据进行适当检查，包括业主提供的钻孔试验数据，承包商在能够进入现场情况下通过视觉检验可获得的信