大数据杀熟定价算法的法律规制_文铭.pdf

DOI：10.13766/j.bhsk.10082204.2021.0250大数据杀熟定价算法的法律规制文铭，莫殷（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院，重庆400065）摘要：大数据杀熟现象的出现，导致平等权的侵害、价格合谋的产生以及市场秩序的破坏。究其本质，乃是数字鸿沟、算法的不透明性以及算法权力的异化所导致的定价算法治理问题。为了解决科技发展与社会秩序之间的矛盾，通过对欧盟、美国的规制经验进行研究，并结合中国的现实困境与立法现状，建议从立法、执法、司法、守法四个层面来完善个人信息保护相关立法，设立算法审查委员会，构建算法侵权责任体系，增强企业与用户的法治意识，从而实现大数据杀熟定价算法的多元化治理。关键词：大数据；定价算法；域外立法；个人信息保护；算法规制中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：10082204（2023）02005908LegalRegulationofBigDataPriceDiscriminationAlgorithmWENMing，MOYin（SchoolofCyberSecurityandInformationLaw,ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications,Chongqing400065,China）Abstract:The phenomenon of big data price discrimination has led to the infringement of equal rights,theemergenceofpricecollusionandthedestructionofmarketorder.Inessence,itistheproblemofpricingalgorithmgovernancecausedbythedigitaldivide,theopacityofalgorithmandthealienationofalgorithmpower.Inordertoalleviatethecontradictionbetweenthedevelopmentofscienceandtechnologyandsocialorder,thepapersuggestsseekingsolutionsfromthefouraspectsoflegislation,lawenforcement,administrationofjustice,andobservanceofthelawbystudyingtheregulationpracticeoftheEuropeanUnion,andtheUnitedStates,andtakingintoaccounttherealistic predicament and current legislative situation in China.To be more specific,it is imperative to improvelegislationrelatedtopersonalinformationprotection,setupanalgorithmreviewcommittee,buildanalgorithmoftortliability system,and enhance the legal awareness of the enterprises and users,thus realizing multi-dimensionalgovernanceofbigdatapricediscriminationalgorithm.Keywords:big data；pricing algorithm；extraterritorial legislation；personal information protection；algorithmregulation一、问题的提出随着人工智能等各项科技水平的不断发展，以大数据为基础的算法开始具备愈来愈强的自主决策能力。正如克里斯托弗斯坦纳在算法帝国一书中所言，“算法帝国”的景观日渐浮现，算法正以一种基于人类又超乎人类的强大力量侵入人类世界的每一个领域1。如今，算法已广泛应用于司法、金融、电子商务等领域，在取得较好成效的同时，也带来了新的时代风险。自 2018 年起，大数据杀熟事件频频发生，一时之间，成为大家争议的焦点。大数据杀熟，是指经营者通过大数据分析，对用户进行定位描摹，形成精准的用户画像，并对其提供特定价格的商品或服务，实现“千人千面”的定价方式。这种定价方式被称为“价格歧视”，主要有三种表现形式：一级价格歧视是指经营者对同一商品或服务的定价刚好为用户愿意支付的最高价格，致使用户剩余最小。一级价格歧视在传统的消费模式下收稿日期：20210518基金项目：教育部青年基金（21YJC820039）；重庆市社会科学规划项目（2019QNSH40）；重庆市教育委员会项目（FDYZY2020004）作者简介：文铭（1981），男，重庆人，副研究员，硕士，研究方向为信息法.第36卷第2期北京航空航天大学学报（社会科学版）Vol.36No.22023年3月JournalofBeijingUniversityofAeronauticsandAstronautics(SocialSciencesEdition)March2023很难实现，多为理想状态。二级价格歧视是指经营者对用户提供不同组合的商品或服务，如数量、质量、价位等，用户可以根据自身需求进行消费，有较大空间的自主决定权。三级价格歧视是指经营者对不同类别的用户设定不同的价格。例如，部分景区对儿童、老人等特定群体实施门票半价优惠措施等。在传统的消费模式下，经营者很难推断用户愿意支付的最高价格，但以数据为体、算法为用的智能化深度学习已可潜移默化地模拟人们的消费习惯，具有将一级价格歧视从理论推向现实的可能。从本质上来看，大数据杀熟属于一级价格歧视。当前，大数据杀熟现象的普遍存在，离不开经营者对定价算法的使用，定价算法的隐蔽性、复杂性等特征为大数据杀熟披上了一层难以被识破的面纱。从现有研究来看，学者们多倾向从经济法视角出发来对大数据杀熟进行规制，如建议增加中华人民共和国价格法（以下简称价格法）主体，扩大中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）中关于“市场支配地位的经营者”的解释等。诚然，中华人民共和国消费者权益保护法价格法反垄断法可以从经济法角度解决大数据杀熟的部分问题，但究其本质，大数据杀熟现象的出现是受数据滥用与定价算法的驱使，仅从经济法角度思考，不能进行充分有效的规制。尽管中华人民共和国网络安全法（以下简称网络安全法）、中华人民共和国电子商务法（以下简称电子商务法）和在线旅游经营服务管理暂行规定（以下简称暂行规定）规定了平台、经营者的数据安全保障义务，但鲜有法律直接对算法作出规定。因此，如何以个人信息保护为基础，以算法为侧重，并从法学角度对大数据杀熟定价算法进行综合治理，是法学界亟待解决的难题。二、大数据杀熟定价算法的危害及成因（一）定价算法的危害1.平等权的侵害大数据时代万物皆可数据化，定价算法的出现将经营者与消费者之间的关系逐渐转变为数据与数据之间的关系2，定价算法也公然向公民的平等权发起了挑战。首先，中华人民共和国宪法赋予了公民平等的基本权利，平等权包含两层含义，法律面前人人平等和禁止不合理的差别对待。然而，定价算法强调个性化的消费习惯，并有针对性地设计不同的算法规则，是对形式平等的侵害，缺乏合理差别对待的基础3。其次，定价算法是对公民平等权的亵渎。目前，国内外均出现了类似案例：2014 年，有国外研究者发现，部分安卓用户比 iPhone 用户购买相同的商品或服务时花费更少，即不同的电子设备或操作系统可直接影响商品或服务的价格；在中国，网民“廖师傅廖师傅”在某网站上通过自己与同事的账号分别查询自己经常预订的酒店价格，发现存在近 80 元的差价。由上述两个案例可见，不同的电子设备、操作系统、手机账号均不构成合理差别对待的理由，算法决策依赖历史数据对不特定群体进行分类，并为新输入的对象自动匹配算法身份4，通过算法身份匹配特定的自动化算法决策，实现“千人千面”的结果，会损害用户的平等权。更严重的是，一旦算法决策认可定价算法的合理性，则会固化社会的不平等现象。2.市场价格的垄断定价算法不但会损害用户与用户之间的合法权益，经营者与经营者之间的利益也会遭到破坏。合谋是经营者之间的协商行为，与反竞争相对，受到反垄断法的规制。传统的消费模式下，市场透明度有限，经营者之间的价格合谋多为口头或书面形式存在的明示合谋。从经营者间的整体利益出发，维持价格共谋是择优选择；但在大数据背景下，市场透明度明显提升，定价算法的应用为默示共谋提供了新的可能性。经营者默示使用相同的定价算法，并通过网络及时了解市场价格的浮动，消除了传统模式下信息不对称与滞后发现等问题。智能化的定价模式，有效加强了经营者之间的监督机制，为价格合谋的稳定性提供了强有力的保障。典型案例是美国的“Topkins 案”。Topkins 通过算法与竞争对手共同操纵海报价格的行为，被美国司法部指控违反了谢尔曼法关于定价的规定，实施了“合谋修改在线销售商品价格”的违法行为，违反了美国联邦反垄断法的规定。在趋于透明的市场交易下，价格合谋具有隐蔽性与多元性，对此领域中价格合谋行为的发现和认定愈发困难，这也给中国的反垄断法提出了新的难题。3.市场秩序的破坏在社会主义市场经济下，市场机制对市场秩序的稳定发挥着关键作用。市场机制以微观主体的自主能动性为基础，通过价格的浮动、供求关系的变 60 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年3月化、生产者之间的竞争等因素推动经济发展，实现市场资源配置。其中，价格机制是影响市场机制的关键性因素，居于核心位置5。没有有序的价格竞争秩序，就无法形成合理的价格形成和运行机制。然而，当用户认为商品或服务的价格由供求关系决定时，定价算法已经“润物细无声”地改变了既有的价格竞争格局。以 Netflix 公司为例，该公司利用人口统计学的数据分析（用户的种族、年龄、收入、位置、家庭成员等因素）对用户进行差异化定价，利润可增加 0.8%，而当使用 5000 个网页浏览统计数据（用户上网时间，访问特定网页如维基百科或 IMDB，访问特定网页频率等因素）进行差异化定价时，利润可上升 12.2%。经营者为了自身的最大利益，违背诚实信用原则，偏离了合法的竞争渠道。更严重的是，定价算法放大了排他性或掠夺性竞争策略，以算法共谋为例，适用相同算法的经营者自动排挤未参与使用的经营者，排他性地抢占市场份额，创生了优胜劣汰之外的淘汰模式，也扰乱了正常的市场秩序6。（二）定价算法的成因1.数字鸿沟在传统的消费模式下，经营者与用户的信息不对称源于商品或服务的专业性和价格等。然而，随着信息的流动与电子商务的透明化发展，这种信息不对称现象有所缓解，但是快捷的网络交易又产生了新的信息鸿沟。首先，相较于用户，具有优势地位的经营者通过用户协议或隐私协议等告知用户数据收集的范围和目的，大量收集用户的“数据面包屑”；其次，算法可精准刻画用户画像，消除经营者无法获取用户消费能力与消息习惯的营销壁垒7。最后，通过优化动态定价的算法等技术，对不同的类型的消费群体设定不同的价格。散落的用户数据价值有限，但数据经过分类、加工等程序，形成数据集后，则具有丰富的经济价值。一方面，用户数据获取成本较低。用户与平台签订了协议，但该协议多为格式条款，且内容冗长，不勾选同意则不能使用其应用，存在强制签订协议、获取数据之嫌。另一方面，用户对于数据收集的具体范围与使用途径并不完全知晓。平台和经营者为了节约告知成本，通常使用“一揽子”措施来获取信息，如一键获取相册、通信录、地理位置、网页浏览记录等。此外，经营者通过精准营销的商业模式，使用户陷入“信息茧房”，并以商业秘密为由，拒绝告知在此过程中使用的计算机技术。长此以往，平台与经营者成了“信息富人”，数据的生产者