带薪年休假的法律属性及实施机制_王显勇.pdf

161法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）带薪年休假的法律属性及实施机制王显勇*【内容摘要】现行带薪年休假法律制度属于特别私法性质的劳动保护法，立基于劳动者带薪年休假权的私权建构，依托于行政机关介入劳动争议的实施机制。带薪年休假被定义为劳动者私权的认识存在偏差，行政实施机制设置存在错位，导致带薪年休假无法有效实现。带薪年休假具有劳动基准和债权请求权的双重法律属性。带薪年休假基准是用人单位对国家所负担的公法义务，无法转化为替代性经济补偿的私法义务。我国应当实行带薪年休假必休原则，通过行政执法机制来确保带薪年休假基准得以实现。带薪年休假基准具有私法效力，其经由劳动合同转化为带薪年休假权。带薪年休假请求权是附法定生效条件的选择之债，其在权利生成阶段属于附法定生效条件的请求权，在履行期日确立阶段属于法定的选择之债。带薪年休假请求权以实际给假为给付内容，通过劳动争议处理、行政调解、工会帮助实施等多元实施机制予以实现。【关键词】带薪年休假劳动基准债权请求权行政执法劳动法人的生活由工作和休息休假两个部分组成，工作时间和休息休假时间均衡调配才能维护身体健康，做好正常的工作，开创幸福美好的生活。奋斗的人生理应包含良好的休息休假。带薪年休假已成为现代社会劳动世界中的一项基本劳动条件，属于劳动者美好生活的重要内容。世界各国的劳动者或经由法律规定，或经由团体协商，大体都拥有一定日数的带薪休假。1国际劳工组织（ILO）1936 年通过的 带薪年休假公约（第 52 号公约）、1970 年修订的 带薪年休假公约（第 132 号公约）将带薪年休假确立为国际劳工标准。我国 1994 年颁布的 劳动法 确立了带薪年休假（第 45 条），国务院2008 年施行的 职工带薪年休假条例（以下简称 条例）建立了带薪年休假法律制度。2015 年 中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见 将落实带薪年休假作为构建中国特色和谐劳动关系的*作者单位：中国政法大学民商经济法学院。本文为中华全国总工会委托课题“劳动法典编纂研究”的阶段性成果。1 参见台湾劳动法学会编：劳动基准法释义施行二十年之回顾与展望，新学林出版股份有限公司 2009 年版，第 376 页。162法 学2023 年第 3 期重要任务。2019 年 12 月国家发改委、人社部等 9 部门联合发布的 关于改善节假日旅游出行环境促进旅游消费的实施意见 提出了加大力度落实职工带薪休假，推动错峰出行。2021 年十三届全国人大四次会议通过的 中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要 指出，完善节假日制度，全面落实带薪休假制度。在加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局下，带薪休假制度的形成和发展需要建立扩大内需的有效制度，全面落实带薪年休假制度已箭在弦上。一、现行带薪年休假法律规定、实施症结及问题的提出（一）现行法律制度的规定我国带薪年休假的法律调整主要规定在 劳动法 第四章“工作时间和休息休假”第45条、条例及 2008 年原劳动部颁布的 企业职工带薪年休假实施办法（以下简称 办法）。综合而言，现行带薪年休假法律制度采用确权、设置替代性经济补偿义务再加行政介入劳动争议的制度模式。按照公私法划分的理论，这是一种根据私权原理构建起来的法律制度，属于特别私法性质的劳动保护法。其一，确立带薪年休假权。条例 第 13 条确立了劳动者的带薪年休假权。劳动者与用人单位通过法定方式建立带薪年休假权利义务关系，权利主体是连续工作满 1 年的劳动者，义务主体是用人单位，权利内容是年休假及假期工资。其二，设置替代性经济补偿义务。条例 第 4 条、办法 第 10 条规定了用人单位不能安排年休假时的替代性经济补偿义务，即日工资收入 300%的工资报酬，其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。按照 办法 第 10 条的规定，劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。此际带薪年休假变成了一种可被交换和放弃的权利，只要双方同意，就可以用二倍工资补偿替换带薪年休假。劳动者可以通过书面形式单方面放弃带薪年休假，而用人单位无需支付替代性经济补偿。其三，构建行政介入劳动争议的实施机制。按照 条例 第 7 条、办法 第 15 条的规定，用人单位不安排职工年休假又不支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正。对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向劳动者加付赔偿金。这是一种行政介入劳动者与用人单位之间带薪年休假权利义务关系的机制。2在此制度设计中，国家并非带薪年休假法律关系的当事人，而是作为第三人介入带薪年休假私权争议，要求用人单位履行带薪年休假义务或者替代性经济补偿义务，若用人单位不履行带薪年休假义务，则责令支付替代性经济补偿与加付赔偿金。替代性经济补偿与加付赔偿金都归属于劳动者，而非收归国库。条例 第 7 条、办法 第 15 条与 劳动法 第 91 条、劳动合同法 第 85 条的制度原理是相同的。按照行政法学者的观点，这是一种行政主体责令承担民事责任的制度，针对的是对他人民事权益造成侵害的行为，维护的是民事主体的个人利益。3 由此判断，现行带薪年休假法律制度并未产生用人单位对国家的公法义务，没有产生用人单位与国家之间的法2 行政介入是行政机关干预社会生活的新方式，是指在私权争议发生至相关当事人就该纠纷于法院起诉前，行政机关基于法律规定，因当事人一方或双方之请求，或依职权而参与调停或干预、裁决其纷争的过程与措施。参见黄茂荣：行政机关介入私权争议之研究，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会编印 2000 年版，第 53 页。3 参见胡建淼、吴恩玉：行政主体责令承担民事责任的法律属性，载 中国法学 2009 年第 1 期，第 79-80 页。带薪年休假的法律属性及实施机制163律关系，因而其属于特别私法性质的劳动保护法。（二）带薪年休假无法有效实现将带薪年休假视为劳动者私权、带薪年休假法律制度视为特别私法的制度模式会导致带薪年休假无法有效实现。现行带薪年休假法律制度无论是用人单位违法未能履行法定义务，还是依法履行法定义务，抑或是劳动行政机关的劳动监察工作难以实施，带薪年休假都无法有效实现。2017 年开展的全国总工会第八次职工队伍状况调查显示，32.8%的职工既未享受带薪年休假也未得到补偿，6.4%的职工带薪年休假时间没有达到规定天数。4其一，用人单位违反法定义务承担金钱赔偿责任，带薪年休假无法实现。按照 条例 第 7 条的规定，用人单位在没有安排年休假或支付替代性经济补偿的情况下，劳动行政部门责令限期改正，对逾期不改正的，除了劳动行政部门责令该用人单位支付年休假工资报酬外，用人单位还应当按照年休假工资报酬的数额向劳动者加付赔偿金。由此，用人单位违法行为的法律后果是金钱赔偿而非补假，从而导致带薪年休假无法实现。其二，用人单位依法履行法定义务也会导致带薪年休假在很大程度上无法实现。用人单位原本承担的是带薪年休假的法定义务，但是经由替代性经济补偿义务的设置，带薪年休假的法定义务转化成为替代性经济补偿义务，带薪年休假与金钱补偿画了等号。由此，带薪年休假经由劳动者与用人单位的双方合意而替换成金钱补偿，或者通过权利放弃性的“奋斗者协议”连金钱补偿都没有换到，导致带薪年休假在很大程度上未能得到实现。3.行政介入劳动争议的实施机制难以有效实现，带薪年休假无法全面落实。按照 条例 第 7 条、办法 第 15 条的规定，劳动行政部门通过劳动监察追究违法行为的法律后果。然而，单凭劳动监察并不能使带薪年休假法律制度得到有效实施：一是客观不能。劳动监察的行政编制和经费有限，面对数量庞大的用人单位以及劳动法全域范围内的各类违法行为，往往力有不逮；二是主观不能。这种行政机关介入劳动争议的实施机制立基于劳动者的带薪年休假权，劳动行政部门责令所得归属于劳动者，但是监察成本与诉讼风险却由劳动行政部门承担，这容易导致劳动行政部门主观上不愿意监察介入，而认为这是劳动争议案件，希望劳动者通过劳动仲裁和诉讼予以解决。（三）如何全面落实带薪年休假如此一来，如何全面落实带薪年休假以及全面落实的变革之路在何方便成了需理论深耕的问题。当前关于带薪年休假的研究大多基于权利视角去解析带薪年休假权利实现中的问题，然后提出制度完善建议，5但这些基于特别私法制度框架下的研究，未能揭示带薪年休假的劳动基准属性，无法阐释行政实施机制与劳动争议处理机制的理论界限，无法找到全面落实带薪年休假的有效路径。笔者认为，全面落实带薪年休假，需要理论证成带薪年休假的双重法律属性，确立带薪年休假必休原则，变革现行带薪年休假制度模式，构建全面落实带薪年休假的实施机制。4 参见 人力资源社会保障部对十三届全国人大三次会议第 2663 号建议的答复（人社建字 2020 26 号），载人力资源和社会保障部网站，http:/ 法学界有关带薪年休假的研究成果基本上是从私权角度进行的研究，参见宁立标：论我国带薪休假权保障立法的完善，载 法商研究 2016年第2期，第17-26页；刘焱白：用人单位年休假民事责任制度设计的偏差与校正，载 法学 2016年第11期，第 114-124 页；曹燕：劳动者带薪年休假权利的法理基础与制度前景，载 人大法律评论 2016 年第 2 辑，第 408-425 页；曹燕：比较法视野下带薪年休假的法律规制：全球趋势与本土问题，载 人大法律评论 2018 年第 2 辑，第 46-76 页；曹克奇：年休假权的解释论以 20082016 年再审裁判文书为中心，载 中国人力资源开发 2016 年第 14 期，第 83-93 页。164法 学2023 年第 3 期其一，厘定带薪年休假的法律属性。带薪年休假属于劳动者权利还是劳动基准？我国现行带薪年休假制度按照劳动者权利原理予以建构，带薪年休假被看成是可通过金钱予以补偿和赔偿的权利。但是，若这仅是劳动者私权，带薪年休假法律制度就是特别的私法，将其规定在 劳动法 第四章“工作时间和休息休假”部分便属于法律位置的错放。因为工作时间和休息休假皆为劳动基准的重要内容，劳动基准法并非私法性保护，而是对最低劳动条件法定化的公法性规定，故此需要厘清带薪年休假的法律属性，恢复其劳动基准属性。其二，健全完善带薪年休假的法律实施机制。带薪年休假制度采用行政介入劳动争议的实施机制还是多元综合实施机制？现行带薪年休假制度建立了行政介入劳动争议的实施机制，但是，带薪年休假劳动争议本应由劳动仲裁与诉讼机制予以处理解决，若由行政机关来解决劳动争议，势必引发行政实施机制的错位，导致与劳动争议处理机制的重合。有学者认为，在两种实施机制重合之情形下，只能二选其一，应采用劳动监察这种行政实施机制。6司法实践中，法院认为，要求支付未休年休假工资的请求应由劳动行政部门处理，属于行政管理调整范围，不属于法院受案范围。7但是，办法第 16 条规定了劳动争议处理机制，江苏省、上海市、安徽省等地也已通过指导性意见将年休假工资报酬争议纳入劳动争议的范围。8鉴于此，我们需要按照带薪年休假的法律属性来构建多元化实施机制，校正行政实施机制的错位，解决行政实施机制与劳动争议处理机制的重合问题。二、带薪年休假的双重法律属性：劳动基准与债权请求权（一）带薪年休假根据论用人单位为何要给予劳动者法定天数的带薪年休假呢？从带薪年休假制度发展的演变过程中，我们可大致梳理出三种制度模式及三种理论基础。1.单位福利型带薪年休假的理论基础：恩惠的福利单位福利型带薪年休假将带薪年休假视为用人单位（雇主）给予劳动者的一种单位福利，其理论基础是“恩给说”。根据该说，带薪年休假系雇主为改善劳工生活或为其单方目的，具有勉励、恩惠性质之给予或从劳动契约照顾义务推导而生的一种单位福利。9但并不认为“辛勤及贡献”之酬谢具有对价性，只是一种雇主的恩惠性给付，性质上较接近“休养论”立场，并不承认带薪年休假具有请求权性质。10我国最初形态的带