毒品犯罪案件法律适用问题的研究_李金哲.pdf

探索争鸣 法制博览 2023 年第 09 期 1 毒品犯罪案件法律适用问题的研究李金哲四川师范大学法学院，四川 成都 610066摘要：随着毒品犯罪情势不断变化，毒品案件审理中所遇到的法律适用问题也日益复杂。对于以吸食为目的互易毒品的行为、毒品代购者“蹭吸”的行为应当认定为贩卖毒品罪；对于同城运输毒品行为，要结合运输毒品的数量、频次、目的以及获取报酬的情况，认定是否构成运输毒品罪；对于吸毒者的运输毒品行为，需根据案件具体情况，认定构成运输毒品罪、非法持有毒品罪或是无罪；对于盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为的量刑标准的认定，要坚持“现实危害+可能性危害”相结合的认定标准。在毒品犯罪案件涉案财物处理上，要明确违法所得及收益的外延，建议在特定情形下实行有限的举证责任倒置，由被告人证明相关财产不是毒品犯罪收益，同时完善案外人的救济制度。由于贩卖毒品属于抽象的危险犯，其既遂可以“以交易为目的的控制”为参照。关键词：毒品犯罪；罪名认定；量刑标准；涉案财物处理毒品犯罪既严重危害社会公众的身心健康，又容易引发故意伤害、抢夺等次生犯罪，严重威胁社会的健康发展。依法惩治毒品犯罪，是促进社会和谐稳定发展的必然要求。然而随着社会经济的不断发展，毒品犯罪的情势也呈现出许多新情况，使得打击毒品犯罪的难度越来越大。在此情形下，关注毒品犯罪案件的特点和趋势，研究毒品犯罪案件法律适用和司法惩治的新情况，就显得十分必要。一、贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分司法实践中，这两罪有时难以区分界定，很多被起诉指控为贩卖、运输毒品罪的被告人均辩称其行为只构成非法持有毒品罪。要分清两罪的区别，必须要搞清中华人民共和国刑法（以下简称刑法）规定非法持有毒品罪的立法本意。刑法所规定的非法持有毒品罪，是指行为人持有一定数量的毒品，但尚没有证据足以证明其主观上具有贩卖、运输毒品的故意，而对其违反禁毒管理法规非法持有毒品的犯罪行为，予以刑事处罚。1目前很多国家都对非法持有毒品的行为给予刑事处罚，只是在量刑上较贩卖、运输毒品罪轻。刑法之所以规定非法持有毒品罪，是为了更好地打击毒品犯罪，不给毒品犯罪行为留下法律真空，从这个层面上讲具有拾遗补缺功能。从刑法理论可知，非法持有毒品系贩卖、运输毒品的必然牵连。根据牵连犯的理论，除刑法有明确规定之外，将从一重罪处理。因此在审判实务中，如果确有证据证明被告人有贩卖、运输的故意的，应当认定为贩卖、运输毒品罪，而不应降格为非法持有毒品罪。但是对于吸毒者以吸食为目的的互易毒品行为、毒品代购者“蹭吸”行为认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，对于吸毒者运输毒品行为、同城运输毒品行为认定为运输毒品罪还是非法持有毒品罪，存在较大分歧。（一）非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分1吸毒者以吸食为目的互易毒品行为的定性有观点认为，以互易毒品的目的不同，将互易毒品区分为以传播为目的的毒品互易和以吸食为目的的毒品互易。以传播为目的的毒品互易行为违反了“禁止毒品非法流通”的国家管制制度，对公众的身体造成了侵害或侵害的危险，因此构成贩卖毒品罪；以吸食为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，不会对社会公众身体健康造成危害，因此可依法认定为非法持有毒品罪。笔者认为，以吸食为目的的互易毒品行为由两个方面构成：一是易入供自己吸食的对方的毒品，二是易出供对方吸食的自己的毒品。贩卖毒品罪客观表现系有偿转让毒品，也就是行为人为从对方获取一定物质利益而将毒品交给对方。物质利益可以是金钱，也可以是毒品、服务等其他可货探索争鸣2023 年第 09 期 法制博览 2 币化的物品和行为。因此以吸食为目的的互易毒品的行为完全符合贩卖毒品罪的客观行为表现。虽然互易毒品的行为目的是吸食，但这一目的与购毒者用金钱购买毒品吸食并无本质区别，均会对购毒者的身体造成伤害，且双方互易毒品的行为是毒品流通的行为。以吸食为目的互易毒品的行为，客观上符合贩卖毒品的要件，实际也促进了毒品在社会上的流通，也会对易入毒品的人身体健康造成伤害，因此该行为与贩卖毒品罪的构成要件完全相符，依法应认定为贩卖毒品罪，不能降格为非法持有毒品罪。在认定以吸食为目的互易毒品的贩毒数量时，应当将易出毒品数量认定为贩卖数量，易入毒品认定为报酬，分别认定互易双方的贩毒数量。2毒品代购者“蹭吸”行为的定性最高人民法院 2015 年公布的全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（以下简称武汉会议纪要）规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。据此，有人认为代购者为他人代购用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，不属于牟利，不应认定为贩卖毒品罪。一些毒品案件中，有的被告人为吸毒人员购买毒品，但并未从中获取经济利益，只是和吸毒人员一起吸食毒品。在此种情况下如何认定以牟利为目的，将决定被告人是否构成犯罪以及构成何种犯罪。如前所述，毒品可以作为利益，已被武汉会议纪要等规定所确认，收取部分毒品作为酬劳，视为从中牟利，将“蹭吸”毒品认定为获利完全符合规定。同时，吸毒人员为他人代购毒品，客观上也促进了毒品的流通，侵害了国家对毒品的管理秩序。因此，毒品代购者“蹭吸”行为依法应当认定为贩卖毒品罪。（二）非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分1同城运输毒品行为的定性由于现行法律并没有对运输毒品是否有距离要求作出明确规定，因此运输毒品是否有距离要求一直是司法实践中争议较大的问题。2一般认为运输毒品罪要有距离要求，原则上以县级行政区划为区分，同城运输毒品的，可以认定为非法持有毒品罪。笔者认为要客观辩证分析认识运输毒品罪中的距离远近问题。被告人只要实施了运输毒品的行为，就侵害了毒品管理秩序，运输距离的远近对其影响并没有太大的不同。同时，运输距离的远近在实践中又确实是判断是否构成运输毒品罪的重要因素之一。例如，李某携带 100 克毒品从广东坐大巴车将毒品带到四川，应认定李某构成运输毒品罪。朱某将 10 克毒品从其一处住房内转移至同城另一住房内，其辩称是为了吸食方便，结合运输距离，应认定其构成非法持有毒品罪。因此对于运输毒品罪中的距离问题，应当辩证看待，综合评判认定，而不能以距离远近和行政区划为标准搞“一刀切”。对于被告人短距离运输毒品是否构成运输毒品罪，应结合运输毒品的数量、频次、目的以及获取报酬的情况，看运输行为是否实际促进了毒品流通。对其主观故意如长距离运输毒品，刚起运就被查获的；以牟利为目的专门运输毒品的；为实现绕关、躲避检查而短距离运输毒品的，应当认定为运输毒品罪。2吸毒者运输毒品行为的定性武汉会议纪要规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪故意的，毒品数量达到 刑法 第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者运输毒品数量达到较大以上，但没有充分证据足以证明其有实施贩卖等其他犯罪主观故意的，应当以运输毒品罪定罪处罚。但是，对于吸毒者运输少量毒品是否构成犯罪、构成何种犯罪，并没有明确规定。对吸毒者运输少量毒品的行为，由于不符合非法持有毒品罪的构成要件和 武汉会议纪要 的相关规定，通常不作犯罪处理。最高人民法院 2000 年公布的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称南宁会议纪要），以及 2008 年的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称大连会议纪要）均规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和罪名时要慎重。主要是因为吸毒不是犯罪行为，吸毒者为吸食而少量购买、储存及携带毒品，不认为是犯罪。但近年来，吸毒者实施毒品犯罪行为的情况大量存在，并日趋增多。如果对吸毒者实施的毒品犯罪都作无罪化或者降格处理，与当前依法从严打击毒品犯罪的刑事司法政策亦不相符。在审理吸毒人员实施毒品犯罪的案件时，一定要严格审查其辩称以吸食为目的是否有充分的证据予以证实，合理确定界限，警惕被告人利用其吸毒者的身份逃避法律制裁，导致变相鼓励吸毒人员实施毒品犯罪的现象。二、盗窃、抢劫、抢夺毒品罪的认定严格根据法律及司法解释中有关打击毒品犯探索争鸣 法制博览 2023 年第 09 期 3 罪的各种规定，是目前惩治毒品犯罪的首选之举。自 1979 年 刑法 首次规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪以来，刑法 中关于毒品犯罪的罪名一直在不断完善，但是对于盗窃、抢夺、抢劫毒品的定罪量刑一直缺乏明确的法律规定，仅有 南宁会议纪要 大连会议纪要 及 最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称 盗窃刑事案件解释）作了原则性规定，但由于规定的原则性和缺乏可操作性，导致实践中对该类犯罪行为的认识分歧较大。（一）盗窃、抢夺、抢劫毒品的定罪量刑标准模糊2000年南宁会议纪要规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当以盗窃、抢夺、抢劫罪定罪，认定盗窃、抢夺、抢劫犯罪数额，可以参照当地毒品非法交易的价格。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他犯罪的，依法实行数罪并罚。2008 年大连会议纪要规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当以盗窃、抢夺、抢劫罪定罪，但不计算犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。2013 年盗窃刑事案件解释规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪定罪处理，根据情节轻重量刑。前述相关规定体现了我国刑事司法政策对盗窃、抢夺、抢劫毒品必须打击的精神，但是对相关行为的定罪标准经历了从数额标准到情节轻重标准，再到不明确定罪标准直接规定量刑标准。而法律及司法解释并未明确相应的量刑标准，这就导致在实践中对盗窃、抢夺、抢劫毒品定罪量刑出现困境。（二）盗窃、抢夺、抢劫毒品后而非法持有的认定存在问题南宁会议纪要 大连会议纪要均对盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施的其他毒品犯罪行为规定了数罪并罚，但盗窃、抢夺、抢劫毒品后的持有毒品行为是否属于其他毒品犯罪行为？第一，盗窃、抢夺、抢劫毒品后的非法持有状态是盗窃、抢夺、抢劫行为的自然延伸，只是导致非法持有毒品的主体发生了变化，并未对国家对毒品的管制秩序造成进一步的破坏，是盗窃、抢夺、抢劫毒品的自然结果；第二，非法持有毒品罪的客观方面只要求行为人非法持有毒品即可，没有对毒品的来源作出规定。但如果行为人对毒品的来源进行了交代，则应对来源的相关行为进行刑法评价。因此，盗窃、抢夺、抢劫毒品后的非法持有毒品并不构成非法持有毒品罪。但正是因为现行法律规范对盗窃、抢夺、抢劫毒品犯罪行为定罪量刑标准不明，导致司法实践中仅处罚盗窃、抢夺、抢劫毒品的事后持有行为，将盗窃、抢夺、抢劫毒品行为认定为非法持有毒品罪。（三）盗窃、抢夺、抢劫毒品行为的立法构造分析根据刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。当前，我国始终保持对毒品犯罪严打的高压态势，对毒品犯罪零容忍的刑事司法政策，且盗窃、抢夺、抢劫是用非法的手段获得毒品，促进了毒品的流通，因此在入罪标准上，应同走私、贩卖、运输、制造毒品一样，无论数量多少，均构成盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。这也和盗窃刑事案件解释对此未明确定罪标准是一致的。在盗窃、抢夺、抢劫毒品犯罪行为的量刑标准的确认上，要坚持现实危害与可能性危害相结合的认定标准。现实危害是指从盗窃、抢夺、抢劫毒品的数量、种类和毒品毒害性大小考虑对量刑的影响；可能危害性是立足维护正常的毒品管理秩序，分析评判盗窃、抢夺、抢劫毒品的去向或用途以及可能进一步导致的社会危害性对量刑的影响。盗窃、抢夺、抢劫毒品后有可能是用来吸食，或者用于贩卖和非法持有，甚至可能是销毁等，不同行为的社会危害性是不一样的。因此，盗窃、抢夺、抢劫毒品的量刑要与刑法立法目的相符。必须从盗窃、抢夺、抢劫毒品后毒品的去向角度设置不同量刑的情节和幅度。由于贩卖、非法持有、吸食、销毁对毒品的流通作用不同，也应设置不同的量刑幅度与之匹配，在盗窃、抢夺、抢劫毒品的从轻情节中予以评价。三、毒品犯罪案件涉案财物处理长期以来，我国刑事