妨害公务罪的认定：基于一个强制拆除案_周天京.pdf

昆明学院学报 年 月第 期（）.，.，.作者简介 周天京，男，贵州福泉人，都匀市人民检察院党组成员、副检察长，硕士，研究方向为刑法学；熊蕊，女，贵州平塘人，都匀市人民检察院检察官助理，研究方向为刑法学。即：行政机关做出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式做出。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。经查，被告 镇政府在一二审诉讼过程中均没有提交其他证实其做出的系列行政行为合法的证据，仅举证一份另一案件的行政裁定书。该裁定书的案由仍然是龙某某要求确认房屋行政强制违法，在裁定书里，法院对系列行政行为中责令停止违法行为、责令限期拆除违章建筑、催告拆除违章建筑等过程予以认可，但因龙某某错列被告且在法院释明后拒绝变更导致其诉求被法院裁定驳回。在该次行政审判过程中，被告 镇政府提交了证实其做出系列行政行为合法的证据。妨害公务罪的认定：基于一个强制拆除案周天京，熊 蕊（.都匀市人民检察院，贵州 都匀；.都匀市人民检察院 综合业务部，贵州 都匀）摘 要 城镇化进程中符合妨害公务罪构成要件的公务主要集中在妨害行政执法行为，注定了妨害公务罪的判断要从刑法和行政法上“双向奔赴”进行，不可割离。公务合法性的判断应该采用形式加实质说，坚持行为时标准，事后通过行政诉讼或行政复议等救济途径解决的公务合法性问题不应溯及行为时。在法秩序统一性视野下，对行政诉讼裁判为违法的行政行为，刑事诉讼中需要对行政行为是否合法进行实质审查，不能唯前置法是从。关键词 城镇化；妨害公务罪；实质审查；法秩序统一性中图分类号.文献标志码 文章编号 （）：.一、问题的提出我国城镇化历史进程是从以农业为主的传统乡村社会向以非农业为主的现代城市社会转变的过程。城镇化在农村地区并无城市直接作用和影响的情况下，伴随着对村民所承包的土地征收、地上附着物的处理、人口安置和拆除违章建筑等的推进。随着城镇化不断推进，特别是征地拆迁领域因利益分配不公、执法不规范等引发不少矛盾，部分地区还引发恶性群体事件使之成为城镇化进程和法律适用的焦点难点问题。失地失房村民妨害征地拆迁的方式从聚众静坐、用身体阻挡工作人员或者聚众上访到打、砸、抢、烧，既对社会秩序造成侵害，又对人身和财产安全带来威胁。强制拆除案 因龙某某户未自行拆除违章建筑，县 镇政府组织综合行政执法人员对其违章建筑进行强制拆除。当日，受龙某某邀请参加阻碍强制拆除的 余名村民站在自制警戒线边挥舞手中的镰刀、锄头、钢钎等不准综合执法队伍靠近，形成对峙 余分钟。房屋被强制拆除后，龙某某向人民法院提起诉行政诉讼，要求确认房屋行政强制拆除行为违法。法院认为，被告 镇政府无证据证实其在做出被诉行政行为时，履行了 中华人民共和国行政强制法（以下称行政强制法）第四章所规定的相关程序。因为“被告仅提供另一案件裁定书作为其行政行为合法的证据，而该裁定书仅是对被告诉讼资格的审查裁定，并不涉及本案被诉行政行为的审查认定，仅以此作为证据不能达到被诉行政行为合法有据的证明目的”，遂判决确认被告 镇政府强制拆除原告房屋的行政行为违法。之后，公安机关以龙某某等人涉嫌妨害公务罪立案侦查。对本案中妨害公务罪的认定，有如下认识分歧：第一种意见，认为龙某某等人的行为不构成犯罪。因为妨害公务罪中关键构成要素 “公务行为”应当为合法行为，而本案中综合行政执法工作人员的行政强制行为事后经行政诉讼被人民法院认定为违法行为，则该行为系不合法公务行为，不宜将其认定为妨害公务罪中“公务”行为。第二种意见，认为龙某某等人的行为构成妨害公务罪。案发当日前往拆除违昆明学院学报 年 月第 期（）章建筑的工作人员所实施的行为，符合我国 行政强制法 的相关规定，尽管事后被行政裁判为违法行为，但刑事审判对此应作实质审查，不应受限于行政审判的既判力。案件争议的焦点是对妨害公务罪中公务行为合法性的判断问题。可细化为：其一，公务行为合法性的判断标准，如果行政行为有瑕疵，其在什么样的情况下会影响妨害公务犯罪的成立？其二，公务合法性的判断和妨害公务罪的判断是否分别独立适用行政法和刑事法？其三，一个事后被裁判为违法的行政行为是否影响妨害公务罪的认定，即刑事审判过程中对公务的认定是行政法上形式审查还是实质审查？刑法 第七十七条规定了妨害公务罪，其中第一款的规定是城镇化进程中妨害公务行为最集中的行为类型。本文所讨论的妨害公务罪仅限于城镇化进程中行政行为介入征地拆迁领域条件下因公务合法性认识分歧导致和行政裁判既判力影响下的妨害公务犯罪认定问题，此时的公务主要体现为行政行为。妨害公务罪深刻折射了公权力保护与人权保障之间的紧张关系，实践中对公务合法性认定的不一致反映出其立法简约但在适用方面的复杂性，应开展教义学分析，以便准确理解、公正适用。二、城镇化进程中公务合法性的判断大多数公民都会有一种普遍的法律意识：妨害国家工作人员履行公务会给自己带来不利后果，对此的正当化理论是行政法学的公定力。它的教义是，行政行为一经行政机关做出，行政主体、行政相对人、利害关系人无须考虑其是否合法，都认为合法而要求予以尊重的一种推定的法律效力。于是，即便民众认定该行为不合法或不正当也唯有寻求法律允许的异议和救济过程；若直接违抗会招致不利的法律后果甚至可能因为构成法律上定名为“妨害公务”的违法或犯罪行为而受到制裁。这是公定力支持者的观点，其出发点显然是立足于国家权威的维度。公定力支持的规范支撑是行政诉讼法和行政复议法规定。而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件”驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度会导致“对无效行政行为也将以妨害公务罪处置”、否定人民抵抗暴政的宪法权利。这种观点更符合我国刑法保护法益又保障自由的制度设计，有必要对妨害公务罪中“公务”的合法性予以甄别、认定，探究满足什么样标准的公务才受到法律的保护。国家工作人员依法履行公务是基本要求，违法的行政行为得不到法律的保护，行政相对人还可以进行防卫。有违法成分的或有瑕疵的行政行为行政相对人是否可以拒绝并防卫，是一个复杂问题。（一）公务合法性的维度判断行政行为合法性的判断，总的来说需要综合考虑职务行为对被执行人的利益损害程度，职务行为的目的正当性、执行职务手段的相当性、执行职务的必要性。但是，现实案情总是很复杂，公务行为合法性的判断具体标准是什么，有 种观点：实质说，相当于实体合法要求；形式说，相当于程序合法要求；还有形式加实质说，即在实体和程序上都要合法。基于我国法治政府建设的一般要求，本文采用形式加实质说。.违法行政行为的判断。妨害公务罪保护的是国家机关正常执行职务的活动，如果该公务活动是违法的，没有保护的必要，自然就不存在妨害公务的认定问题。违法行政行为是违反行政法律规范的行为，但是其有什么表现却众说纷纭。有认为表现为职务过错和行政过错的；有表现为没有法律依据、没有实事依据和目的违法的；还有的认为根据 行政诉讼法 第七十条的规定判断；亦有的认为根据 行政复议法 判断。总之，根据这些标准都不足以对其进行精准判断。违法行政行为的判断必须从合法行政行为出发，按照递减层次有 个方面的表现：一是从行为实质上看，行政行为超越国家机关的一般权限，如公安民警实施征地拆迁则是超越了公安机关的权限。二是从行为内容看超越了国家机关工作人员的权限，如，并非乡镇政府的每一个工作人员都有资格实施拆除违章建筑。三是从行为形式看，国家机关工作人员行政行为不符合法律规定的重要条件、方式和程序的。如肖锐娟涉嫌妨害公务罪案中，行政机关在进行强制拆除之前，既未书面催告当事人自行拆除涉案建筑物，也未将书面的强制拆除决定书送达，未进沈岿 行政行为公定力与妨害公务 兼论公定力理论研究之发展路径 中国法学，（）：刘东亮 行政行为公定力理论之检讨 行政法学研究，（）：张明楷 刑法学（第六版）北京：法律出版社，：参见广东省潮州市中级人民法院（）粤 刑终 号刑事裁定书。周天京，等：妨害公务罪的认定：基于一个强制拆除案法学行公告，未告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，上述行为违反了 行政强制法 的重要程序性规定，应认定为程序违法而非仅仅是程序有瑕疵。但如前所述，由于本案行政机关在进行强制拆除前存在严重的程序违法，执法行为欠缺合法性要件，从而阻却肖锐娟妨害公务罪的构成。.行政瑕疵行为合法性的判断。尽管行政瑕疵行为因为内涵外延不清晰而和违法行政行为没有泾渭分明的界限，但是它们之间背离合法性的程度是不一样的，前者是“行政上微小的缺点”。一般来说，行政瑕疵行为指的是实体上合法，但是程序上具有瑕疵的行政行为。也有“重大且明显”瑕疵行政行为的提法，但本文认为这种情况属于违法行为而不是行政瑕疵行为。对行政瑕疵行为的合法性判断，中外刑法学的主流见解是，职务行为合法性的判断，需要综合考虑对执法相对人的侵害程度、公务目的的正当性、公务手段的相当性、执行公务的必要性程度等因素。对行政瑕疵行为，不可能要求履行程序要件不能出现任何瑕疵，而且这样的要求也是不现实的。合理的做法是，划分清楚哪些程序是命令性的，哪些程序是任意性的。违反命令性程序导致违法，违反任意性程序不影响执法效果。对行政强制行为而言，行政强制法 对一般程序进行了规定，属于命令性的规范，行政执法人员必须严格履行，如未履行就是行政违法而不是行政瑕疵。但是，行政执法人员只穿制服没有戴帽，就只能视为行政瑕疵行为。对行政瑕疵行为，司法实践中也不认为其为妨害公务出罪理由。如杨昇妨害公务罪案中，广州市黄埔区城市管理综合执法局、广州市黄埔区联和街道办事处等部门联合对被告人杨昇等居住的违章建筑进行强制拆除时，被告人杨昇将一辆保时捷小轿车堵在大门外阻拦执法人员进入，并与其他人向执法人员投掷了 瓶装了透明液体的矿泉水瓶以威胁执法人员。被告人辩解，其被要求在 年 月 日前搬离时，其申请了行政复议，但未得到回复。在被要求 月 日前搬离最后期限未到的情况下，月 日进行强制拆除是有瑕疵的，但是其不影响妨害公务的认定。正如判决书所称，相关行政处理决定书、公告书、催告书及送达回证等书证材料反映，案发前，广州市黄埔区城市管理和综合执法局已依法做出行政处理决定及向当事人杨昇送达相关文书并予以公告，责令杨昇限期搬离并自行拆除违章建筑物，同时告知杨昇如果逾期未拆除的，该局将实施强制拆除。但是，裁判案例显示，对于行政瑕疵行为，被告人认罪认罚的，一般会得到从宽处理，比如程序上的不批准逮捕、相对不诉，实体上的缓刑处理。鉴于我国法治建设的实际情况，行政执法人员和公民法治意识不断提高需要一个过程，应当对行政瑕疵行为有一定的容忍，行政相对人对行政瑕疵行为不得拒绝。但出于法治政府建设的要求和权力的本源，不能因其只有轻微的缺点而不进行必要的规范，对行政瑕疵行为的补救主要是通过补正和变更来完成。（二）公务合法性的适时判断行政行为在哪种状态时，相对人的妨害行为才构成犯罪。存在以下几种观点：第一种认为，行为时间段应为执行人员开始着手执行公务活动至公务活动结束之间。第二种观点，在第一种的基础上增加一类，即虽未在前述两种时间段内，但是该执行人员已被授权执行该公务活动，但该公务活动的完成需要较长时间，在公务活动正式完成之前，均应认定为公务活动的执行期间。第三种认为，在准备执行到执行完毕之间。以上观点均有一定道理，笔者认为，具体公务活动的执行期间固然对判断行为人是否妨害了公务具有参考意义，但是，就妨害公务罪的确定，本文认为不必如此枉费周章具体进行划分。对犯罪构成要件进行解释，必须以法条反映的法益为出发点。从妨害公务罪在我国刑法章节的位置来看，该犯罪侵犯的法益是社会管理秩序。立法目的在于保障国家的社会管理行为 公务活动的顺利开展，以维持社会秩序。只要是行为人的行为对某一具体行政行为进行阻碍，致使该公务活动无法正常有序开展，即应受到责难，而不论行政行为是已经进入执行阶段还是待机中。而且，表现在行政相对人面前的行政行为处于哪个阶段，本身不是一个能够明前田雅英 刑法各論講義（第 版）东京：東京大学出版会：陈兴良 刑法各论精释 北京：人民法院出版社，：参见广