2023年第3期总第389期91房地产轻资产商业代建法律风险防控探究■文/贺国良北京金诚同达（上海）律师事务所房地产代建是由拥有土地的委托方发起诉求，由拥有项目开发建设经验的专业代建方承接，双方通过平等协商建立合作关系，最终实现共同盈利的一种合作开发模式。笔者根据多宗代建项目实操经验并结合相关司法实践，探析委托方也即业主方与代建方在商业代建协议的“棋盘”中如何防控各方法律风险。一、如何设计代建交易结构轻资产的商业代建业务相对于股权收购、资产收购等交易方式来说，其交易结构相对简单，法律风险系数相对较低，但法律风险点较为广泛，主要涉及代建授权范围、代建管理目标、代建服务费计算标准及支付条件、相关费用支付顺序、品牌授权使用条件及费用标准、退出机制、各方权利义务等。但实操中的一些项目，业主方与代建方基于各自不同的商业利益诉求，在纯代建交易中增加了融资借贷、工程建设、合作开发、项目交付后租赁部分物业等内容，导致交易结构由相对单一变成复杂综合，以致代建协议的法律性质及其所涉法律关系难以辨明，较易产生争议。尽管最高人民法院《民事案件案由规定》“90.房地产开发经营合同纠纷（1）委托代建合同纠纷”，将代建合同纠纷归入房地产开发经营合同纠纷，但从相关诉讼案例看，代建合同最终被法院认定为委托合同、房地产开发经营合同、合作开发房地产合同，或是建设工程施工合同纠纷、租赁纠纷、借贷纠纷，甚至直接作为非典型合同将案由列为“合同纠纷”等不乏其例。一方面，笔者建议在纯商业代建合同的鉴于条款、协议书中，注意明确约定合同性质、合同目的、主要内容等是代建服务，如“委托人充分认可受托人在房地产开发建设领域的管理能力和经验，同意受托人全面负责上述地块项目开发建设的管理工作，受托人也同意接受该项委托。”并且明确约定代建服务范围，如“委托人委托受托人负责项目部分前期管理、规划设计管理、工程建造、成本管理、营销管理、竣工交付管理等环节的项目开发管理。”另一方面，若业主方与代建方在交易中存在融资、合作开发等不同的商业诉求，则应考虑以纯商业代建为主要协议，设定交易结构，通过不同的交易主体、交易文件予以约定，确保司法机关认定商业代建协议性质。例如最高人民法院在某省监狱管理局与某房地产开发有限公司、某酒店有限公司委托代建合同纠纷案民事判决书中指出，判断当事人之间民事纠纷属于何种法律关系，不能仅仅考量合同的具体内容，还要结合当事人签订...
