对危险接受理论类型化的反思与重构_陈强.pdf

第24卷第2期Vol.24 No.2荆楚学刊Jingchu Academic Journal2023年4月Apr.2023对危险接受理论类型化的反思与重构陈强（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）摘要：危险接受作为过失犯的违法阻却事由，如何类型化影响着行为人的出罪与入刑。既有的以故意犯中的行为支配要素为标准的方案存在着理论的根基不当与事实缺省问题，有必要从危险接受理论的“本土资源”出发，考察被害人与行为人之间是否结成了危险接受共同体，过失结果的归责在共同体层面得到消解，阻却对共同体内部的个人归责；反之，若被害人独自接受危险。过失结果的出现意味着行为人没有正确掌控风险，违背了被害人反对结果发生的信赖，应当承担过失责任。关键词：危险接受；行为支配；危险接受共同体；被害人信赖中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1672-0768（2023）02-0062-07收稿日期：2022-04-18作者简介：陈强（1995-），男，四川泸州人，中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要从事刑法基础研究。一、问题的提出肇端于德国判例学说的危险接受理论，经过近一百年的发展，产出了诸多教义学成果。例如，危险接受理论的适用领域是过失犯罪，只有结果的发生才具有刑法意义；被害人的接受对象仅限于行为的风险，而未接受此种风险的现实化；危险接受的体系定位是违法阻却事由，在与共犯理论关联的意义上，根据何者支配了危险行为，将危险接受案件类型化为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化1，前者因缺乏构成要件符合性而一律阻却违法，后者则原则上不阻却违法性，仅在被害人间接支配了危险行为时才例外地阻却违法。前两点教义学成果几乎获得了所有学者的认同，成为了学界探讨危险接受的理论基底，但是对于危险接受理论的类型化这一点，则面临着不同程度的质疑。有的学者批判这种类型化立场的合理性，认为正犯与共犯的理论不适用于过失犯领域，所有对过失结果具有因果关系的行为人都是过失正犯2；有的学者从共犯从属性与独立性之争出发，认为我国刑法不是共犯从属性的立场，因而不能将之作为解决危险接受理论的前提，否则会造成理论与实践背道而驰的局面3；还有的学者认为“自我危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”在规范上具有实质的相同性，这种区分仅仅具有将案件分类的作用，而不具有规范上的意义，应当放弃这种类型化，给予二者相同的（排除不法的）评价4。可见，批驳“自我危险化的参与”与“基于合意的他者危险化”类型化方案的观点主要集中于对将故意犯罪的正犯与共犯理论移植到解决阻却过失犯违法性的危险接受理论的反对。笔者认为，从表面上看，这种移植具有巧思之处，试图用行为支配这一要素贯通于故意犯罪与过失犯罪之间，进而达致体系的协调。但是，贸然移植难免产生“排异”，解决一个理论问题首要考虑的应是从问题本身的内涵与逻辑出发，寻找解决该问题的“本土资源”。因此，从“危险接受”这一自身要素出发，尝试从行为人与被害人是否构成危险接受共同体的角度，对危险接受理论进行再类型化，方能圆满化解以行为支配为标准进行类型化的理论难题。二、“行为支配”类型化方案的理论检视危险接受问题诞生于德意志帝国法院的梅梅尔河案，确立于德国联邦最高法院的海洛因注射62DOI:10.14151/ki.jcxk.2023.02.006器案，而最终类型化于德国联邦最高法院的加速试验案4115-142。详言之，在加速试验案中，S和J为了拍摄下赛车的全过程，分别坐上了B和H的赛车。当两辆赛车在两车道公路上高速行驶时，为了超过前方正常行使的车辆，B和H同时作出了危险的超车行为，导致发生车祸，造成了J的死亡后果。德国联邦最高法院的判决认为，作出超车决定的是B和H，具体实施超车行为的也是二人，综合评判二人对整个事件起着完全的支配作用，因此B和H除构成危害道路交通罪外，还构成过失致人死亡罪，否定了J的危险接受对其死亡结果的违法阻却。据此，行为支配将海洛因注射器案确立的危险接受理论进一步划分为被害人自己实施了危险行为的“自我危险化”和被害人参与他人实施的危险行为的“他人危险化”，并且认可了二者间在违法阻却上的不同功能。我国学者张明楷教授也持相同的观点，主张在与正犯论相关联的意义上区分二者1。运用正犯理论来对危险接受案件进行类型化似乎是一个合理的解决方案，但是也存在着诸多疑问。（一）正犯与共犯的区分理论运用于危险接受的正当性存疑危险接受属于过失犯领域的子问题，要确定正犯与共犯区分的理论能否适用于危险接受，首先要经过能否适用于过失犯的检验。而这一检验实际上确定的是正犯与共犯理论本身的辐射范围。在共犯的本质问题上，学界长久以来存在着犯罪共同说与行为共同说的争论。前者认为，共犯要求行为人之间只能就某一具体的犯罪成立犯罪；后者认为共犯是一种不法形态，只要行为人之间就行为就各自实施的行为具有意思联络即可，最终成立的犯罪与行为人各自的责任有关，因此可能成立不同的犯罪。如果采犯罪共同说，当被害人“自我危险化”时，其本人无论如何也不成立犯罪，只具有参与的他人成立单独犯罪的空间，因而不适用共犯论，这是当然的推论。问题在于如果采行为共同说，共犯论又能否适用于过失犯呢？笔者认为答案是否定的。首先，即使是将共犯看作一种不法形态，也存在着故意的不法形态与过失的不法形态之分。行为无价值二元论为了发挥构成要件的类型化机能，将故意和过失作为主观的违法要素纳入了构成要件，因此故意杀人罪和过失致人死亡罪在构成要件层面即可区分出来，而不必等到责任层面。相反，结果无价值论者则将故意和过失作为责任要素考察，认为故意犯和过失犯在构成要件和违法性层面别无二致，区别仅在于责任要素的不同，进而得出不法形态无故意过失之分的结论，为共犯论适用于过失犯开辟出道路。笔者认为，行为无价值二元论的观点更具有合理性，符合物本逻辑，厘清了事实与认识的关系。行为人在实施某一犯罪行为时不可避免地带有某种主观意志，例如，行为人在下出租车时顺手将上个乘客遗留的财物带走，即使不考察责任层面，仅从“取走他人财物”这一客观要素，也能得出行为人具有盗窃罪不法的结论，而不可能认为行为人是过失。故意和过失与行为、对象和因果关系等构成要件要素的关系远比于与责任年龄、责任能力等责任要素关系更为密切。此外，阶层式的犯罪论体系是在事后立场对已定型犯罪进行的追问，但这种追问影响的是对犯罪的认识顺序，本质上并无不同。换言之，在结果无价值论尚未检讨责任要素时，某个犯罪是故意犯还是过失就早已确定了，将二者的差异归结于责任要素可能并不是事实的真实面貌，而是一种理论安排。相比之下，行为无价值二元论的理论安排更贴近现代心理学对于行为与意志的研究成果。所以，当不法形态具有故意和过失之分时，就不能认为共犯理论可以理所当然地适用于过失犯。其次，共犯理论解决的是正犯与狭义共犯的关系问题，而狭义共犯只可能存在于故意犯罪之中。德国刑法第26、27条分别规定，故意教唆或帮助他人故意实施违法行为的，方可成立教唆犯和帮助犯513。换言之，教唆犯和帮助犯的成立需要满足两个故意，即正犯实施违法性的故意和共犯实施教唆或帮助行为的故意。故德国刑法理论一般不承认过失的教唆犯和帮助犯610。我国刑法的立场与之相同，在第25条共同犯罪的概念中强调了“故意犯罪”，表明了共犯理论旨在解决故意犯罪领域的多人犯罪。究其原因，相比于单人犯罪，多人参与犯罪，法益侵害结果更容易发生，行为人躲避抓捕的可能性更大7312。而这种相较于单人犯罪的特殊性在于共同犯罪行为人之间的谋划与协作，非多个过失行为竞合在一起所能实现。在危险接受类型的案件中，危害结果是在行为人和被害人共同不注意的情况下出现的，只不过在被害人死亡的情况下，其自身的过失不具有刑法意义，仅追究行为人的过失责任。当二者成立共同63过失（1）尚存疑问时，遑论成立共同故意。最后，刑法理论一般认为过失犯领域适用的是单一正犯体系，而故意犯适用的是区分制正犯体系，不能将区分制下的共犯理论套用到过失犯上。虽然犯罪的本质是法益侵害，但是达致法益侵害的路径有所不同，如罗克辛教授就曾建立支配犯、义务犯和亲手犯的三元正犯体系8584。在这一体系下，身份犯和不作为犯均是通过对义务的违反而造成法益侵害成立犯罪的。而新过失论认为，过失的本体在于违反了结果回避义务7164，并且学者亦认为，不作为犯的作为义务与过失犯的结果回避义务实际上是相同的义务9245。在这意义上而言，作为区分制正犯体系核心概念的行为支配理论就难以说明过失犯的正犯性，过失犯罪的正犯只能是每个违反注意义务、有助于实现构成要件之人10887。换言之，对于过失犯的犯罪参与体系只能是单一的正犯体系，违反了注意义务，与结果的发生具有因果力的人都是正犯。因此过失的教唆犯和帮助犯符合上述条件也能被认定为过失正犯，而不再适用共犯从属性。与正犯理论相关联的意义上区分“自我危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”，最大的问题就在于，正犯理论与故意犯罪具有高度适配性，导致套用到过失犯罪中反而根基不稳、疑窦丛生。（二）正犯与共犯的区分理论运用于危险接受的具有事实缺陷理论的形成，存在着建构主义和经验主义两条路径，前者强调人对理论的设计，后者强调人对事实的接受11。毫无疑问，危险接受理论的形成路径属于后者，其并非是理性建构的产物，而是来自德国判例实践的经验升华。其判例基础包括1923年德国帝国法院“梅梅尔河案”、1925年德国帝国法院“摩托车案”、1955年德国联邦最高法院“赛车案”、1962年德国联邦最高法院“天花医生案”、1972年德国联邦最高法院“警察手枪案”、1997年杜塞尔上级法院的“车顶甩落案”和2008年德国联邦最高法院的“加速试验案”。正是凭借法院和学者对上述案例进行阐明和评述，如今的危险接受理论的概念与类型才得以形成。从事实到理论的经验升华的过程中，研究者要以充分认识经验现象为前提，在梳理分析因果链条的基础上，阐释经验内涵的价值，从“经验”中“推出”理论12。因此，对危险接受理论既有类型化的事实考察就显得尤为重要。笔者认为，以行为支配为标准进行类型化的理论存在如下事实缺陷。首先，与正犯论相关联的类型化观点将行为支配与危害结果之间进行了不适合的绑定，最终发挥决定作用的是偶然的结果。以梅梅尔河案为例，该观点认为，船夫实施了驾船行为，对被害人的死亡结果具有行为支配，因此属于基于合意的他者危险化，应当追究其过失致人死亡的罪责。但是可以发现，被害人死亡的结果并非是一开始就能够确定的结果，换言之，渡河行为也可能发生船夫死亡，乘客幸存的局面。根据上述观点，此时案件的类型又变为了自我危险化的参与，乘客无责。似乎并非单是何者支配了行为起到了类型化案件，进而决定违法性阻却与否的作用，而是当结果没发生在行为支配者身上时，才能确定。这种绑定是不合理的。行为支配在结果发生前就能确定，而具体结果的发生却具有极大的偶然性。当这种确定性与不确定性叠加后不难看出，实际上是不确定的结果主导了最终的归责。这个结论实际上推翻了上述类型化以“行为支配”的标准。其次，正犯论相关联的类型化观点对危险接受案件事实的归纳不够全面，放弃了行为支配者可能同样具有危险接受以及行为人和被害人共同形成支配的事实情形。学界一般认为，危险接受阐述的是这样一种事实：“明知自己实施或参与他人某种行为存在风险，但仍然自愿实施或参与”13，并最终导致结果发生。所以危险接受首先是一个个体接受法益侵害风险的事实概念，而非一开始就具有保护倾向的价值观念。在梅梅尔河案中，船夫在乘客的百般请求下最终决定驾船渡河，此时不仅是乘客接受了渡河的风险，船夫也同样作出了接受风险的决定，并且这种危险接受的决定是乘客推动形成的，不能因死亡结果仅发生在乘客身上就放弃这一事实。因为，如上所述，具体结果发生在谁身上具有偶然性，倘若最终发生的是船夫死亡、乘客幸存的结果，在学界普遍承认过失犯领域采用的是单一正犯体系的理论背景下，就可能存在着要求不具有行为支配的乘客为船夫的死亡承担过失正犯责任的空间。这种可能性彰显着法律对于公民的平等保护，尤其是在过失犯下行为人并不具有对社会的敌视态度时尤为重要。例如，在二人互相斗