国际投资规则的变化新趋势与中国的应对方略_文洋.pdf

NORTHEAST ASIA FORUM国际投资规则的变化新趋势与中国的应对方略国际投资规则的变化新趋势与中国的应对方略2023年第2期总 第 166 期No.2，2023Total No.166国际投资规则的变化新趋势与中国的应对方略文洋摘要百年未有之大变局下世界政治经济与生产格局深度调整，触发国际投资规则的变化与重构。国际投资规则的变化主要集中在五大领域：大型区域协定规则制定、投资争端解决机制、外资安全审查、数字领域投资治理以及可持续发展。国际投资规则的变化有着深层次的政治经济动因，全球经济治理体系重组、国际投资格局变化、西方技术民族主义盛行、数字经济治理挑战、新冠肺炎疫情冲击都影响着国际投资规则的发展变革。参与国际投资规则构建是维护国家利益的重要内容，中国需要加强国内规制建设、扩大内外投资市场空间、构筑投资协定伙伴网络、提高议题设置能力以争取规则制定话语权，在争端解决机制改革、外资安全审查协调、数字经济领域投资治理、可持续发展导向方面积极作为，为百年未有之大变局下的全球投资治理提出具有“全球价值”的“中国方案”。关键词国际投资；投资规则；全球投资治理；投资者国家争端解决机制；外资安全审查；可持续发展中图分类号 F114文献标识码ADOI：10.13654/ki.naf.2023.02.002文章编号1003-7411（2023）02-0021-（15）收稿日期2022-09-22基金项目国家社科基金项目（22BGJ041）作者简介文洋，中共中央党校（国家行政学院）国际战略研究院副教授。（北京100091）当今世界处于百年未有之大变局，逆全球化、新冠肺炎疫情以及中美战略竞争相互交织，世界政治经济与生产格局正在加速深度调整，这种政治经济基础的调整触发了国际投资规则的变化与重构。国际投资规则是指调整国际直接投资关系的法律规范，在形式上是规范跨国投资的国内法律政策与各种国际协定；在内容上是促进、规范、保护跨国投资的各种国内和国际规则；在功能上是处理投资东道国与私人投资者之间因跨国投资而产生的管理与被管理、保护与被保护的关系。国际投资规则的构建远落后于国际贸易规则，至今没有形成协调国际投资关系的多边组织。现有的国际投资规则体系主要以国际投资协定（IIA，InternationalNORTHEAST ASIA FORUM东北亚论坛 2023 年第 2 期Investment Agreement）作为载体。截至 2022 年 12 月，全球的 IIA 总数为 3282 项，至少有 2575 项仍在生效。百年未有之大变局下，国际投资规则的发展正处于十字路口，一方面，国际投资协定缔结不断增加，一些国家积极商签新的投资协定，协定内容更具广度和深度。另一方面，由于维护国家安全和应对新冠肺炎疫情，一些国家加大外资安全审查力度，限制性和监管性政策显著增多。总体来看，世界各主要经济体对国际投资制度有着强烈需求，通过各种方式争取与自身利益相符的规则权利，而全球投资治理体系尚未形成，正经历着全面深刻的调整与变化。一、国际投资规则的变化新趋势世界正处于百年未有之大变局，在国际层面主要表现为世界多极化加速发展、各种战略力量分化组合、国际体系加速演变深刻调整；在经济层面主要表现为新兴市场和发展中国家快速发展，世界经济格局深刻演变，但保护主义、单边主义不断抬头；在科技层面主要表现为社会信息化深入发展，新工业革命风起云涌。1这为我们理解国际投资规则变化提供了多维度的考察视角。从体系秩序来看，国际多边体系进入瓦解与重构过程，2国际经济合作的重心由多边合作转向区域和双边合作，3国际投资规则也越来越呈现出“区域化”的特征。从理念规范来看，逆全球化思潮抬头背后体现了新自由主义经济的失衡，新自由主义不再是主导国际投资规则制定的理论基础，规则焦点也从“更加重视投资保护”转变为“投资者与东道国并重”。从制度构成来看，新技术应用使劳动力、土地等传统生产要素的地位相对下降，而人力资本、技术和数据开始成为重塑各国竞争力的重要因素，4导致投资治理与科技、数字治理等问题相互交织，各国对国际投资规则也产生了新的制度诉求。（一）大型区域协定加速制度供给近年来，大型区域贸易与投资协定不断涌现，包括欧盟英国贸易与合作协定、区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）、美国墨西哥加拿大协定（USMCA）、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP），以及中国欧盟全面投资协定（中欧 CAI）。这些大型区域协定对国际投资规则的重构具有重要影响。欧盟英国贸易合作协定于 2020 年 12 月 30 日缔结，其投资章节要求给予投资者准入前和准入后的国民待遇、最惠国待遇，但不包含征用、投资者国家争端解决（ISDS）、公平公正待遇等投资保护条款。值得注意的是，该协定制定了一个公平竞争与再平衡机制，在劳动和社会标准、环境气候方面设计了不倒退条款，以确保目前的承诺水平得以保持。RCEP 包含一个完整的投资章节，重点关注投资促进和便利化，包括简化投资审批程序、建立一站式投资中心等。RCEP 虽然没有设置 ISDS，但限定在协议生效后两年内再进行讨论。USMCA 投资规则更加强调国家在健康、安全和环境等领域的监管权力，以及企业社会责任准则的重要性。ISDS 条款在 USMCA 中被进一步削弱，仅在有限范围内适用于美国和 本文按照联合国贸发会议（UNCTAD）出版的 世界投资报告 中的常用表述，将双边投资协定（BIT）和带有投资条款的协定（TIP）统称为国际投资协定（IIA），其中，带有投资条款的协定主要是指自由贸易协定（FTA）。数据来源于 UNCTAD 网站，https：/investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements，2022-12-15.22NORTHEAST ASIA FORUM国际投资规则的变化新趋势与中国的应对方略墨西哥之间的争端。USMCA 中其他关于原产地规则和劳工标准的条款，也对区域内的跨境投资产生影响。中欧 CAI 由于欧盟内部政治阻力被“冻结”，但其仍然代表了世界两大主要经济体的规则共识，相关规则还可能在其他协定中传播扩散，因此仍然具有探讨的意义。中欧CAI 专设投资自由化章节，同样给予投资者准入前和准入后的国民待遇、最惠国待遇，还包括可持续发展章节，但没有包括传统的投资保护标准或 ISDS，而是设置了国家间争端解决机制。这些大型区域协定对投资条款作出了一些改革和调整，主要包含四大改革主题：一是保障监管空间。保障东道国的监管政策空间是投资规则改革的重要方向，这些相关的改革条款包括：细化投资定义；澄清或省略间接征用条款；规定自由资金转移的详细例外；更加广泛的一般例外条款等。二是负责任的投资。系统地纳入促进负责任发展的条款，强调保护健康和安全、劳工权利、环境和可持续发展，促进企业承担社会责任，要求缔约方不应为了吸引投资而放松健康、安全或环境标准。三是投资促进和便利化。这些改革内容包括为投资者的入境、逗留和居住提供便利，加强投资机会的信息交流，以及提高相关法律法规的透明度等。四是投资争端解决改革。这些协定要么限制 ISDS 的使用，要么排除了 ISDS。USMCA 和 CPTPP保留了 ISDS，但是在适用对象、适用争议、适用程序上都进行了限定，而中欧 CAI、欧盟英国贸易协定则尚未涉及 ISDS。（二）投资者国家争端解决机制更加弱化ISDS 机制一直都是国际投资争端解决的主要方式，但其长期以来备受质疑和批评。对ISDS 机制的批评主要集中在：仲裁权利由国家向法庭与投资者转移；5有损东道国为公共利益进行管理的权利；不受东道国法律体系约束；赋予外国投资者超出本国投资者的国际仲裁权利；一裁终局缺乏上诉机制等。6新冠肺炎疫情暴发后，各国为防止疫情扩散采取了许多干预措施，一些外国投资者认为东道国违背 IIA 的投资保护义务，如征用和公平公正待遇条款，欲对东道国发起投资仲裁进行索赔，这也引发国际社会关于新冠肺炎疫情引发索赔潮的担忧。2020 年 5 月 6 日，哥伦比亚可持续投资中心（CCSI）发布倡议，呼吁在新冠肺炎疫情结束之前立即全面暂停外国投资者使用 ISDS 机制对东道国政府提出仲裁索赔，并永久限制对于政府公共健康措施申请仲裁。国际社会以各种方式谋求投资争端解决机制的变革发展，各国对 ISDS 的态度越来越谨慎。美国对 ISDS 机制作出重大政策调整。USMCA 相较于之前的北美自由贸易协定，最重要的变化就是修订了 ISDS 条款，主要变化体现在以下方面：1.美国和加拿大之间的投资争端解决取消了 ISDS，投资者需要用东道国国内诉讼或者外交保护来解决争端。2.美国与墨西哥之间的投资争端可以采用 ISDS，但只能针对直接征收、国民待遇和最惠国待遇条款，争端解决的适用范围大大缩小。3.仲裁前置程序要求更加严苛，外国投资者必须寻求国内救济满 30 个月，国内救济无果后方可提起 ISDS 仲裁。美国弱化 ISDS 机制主要出于两个方面的原因：一方面，美国国内舆论认为 ISDS 机制用国际仲裁制度来解决本国的投资纠纷，对国家的经济主权构成威胁。另一方面，ISDS 机制的投 2017 年，200 多位美国著名法律和经济学教授联名致信特朗普，敦促他将 ISDS 机制从 NAFTA 中删除。23NORTHEAST ASIA FORUM东北亚论坛 2023 年第 2 期资保护功能鼓励了美国的海外投资，而削弱 ISDS 机制增加了美国企业海外投资的风险，有利于促使美国企业投资流回本土，与美国政府追求产业回流的目标一致。欧盟一直希望改革国际投资仲裁体制，主张建立投资法庭系统（ICS，Investment CourtSystem）来解决国际投资争端。ICS 在本质上还是以投资者与东道国为仲裁主体的争端解决方式，但是独立性与公正性比 ISDS 有所进步。迄今为止，ICS 已被纳入欧盟最近加入的 IIA，同时被建议纳入目前正在谈判的其他协定。欧洲联盟委员会在跨大西洋贸易与投资伙伴协定（TTIP）草案中首次将 ICS 作为争端解决机制，此后欧盟又在欧盟越南自由贸易协定、欧盟加拿大全面经济和贸易协定、欧盟新加坡投资保护协定、欧盟墨西哥贸易协定，以及欧盟日本经济伙伴关系协定中纳入了 ICS 制度。欧盟倡导的 ICS 意在针对 ISDS 机制出现的弊端进行修补和完善，其最终目标是建立多边投资常设法院，以占据国际投资仲裁机制话语权的制高点。一些发展中国家甚至完全放弃 ISDS 机制。巴西目前参与的投资协定均未设置 ISDS 机制，并且在 投资合作和便利化协定 中创新性地构建了先争端预防后缔约方仲裁的复合程序，褫夺了投资者向东道国提起仲裁的权利，彻底摧毁了传统投资者与国家仲裁中赋予投资者向东道国索赔的权利基础。7南非已经停止签署和批准新的双边投资协定，并单方面废除与 10 个欧洲国家的双边投资协定，却保留了与其他发展中国家签订的双边投资协定，主要原因是南非反对 ISDS 机制，担心面临国际投资索赔。以中国、巴西、南非为代表的发展中国家试图放弃 ISDS 对抗性和解模式，转向“便利化”友好和解模式，通过争端缓解或争端预防程序解决投资争端，避免升级为正式的国际仲裁争端，以“投资便利化”为国际投资争端解决机制改革提供新思路。8（三）外资安全审查日益严苛2020 年共有 34 个国家采用或加强了外国投资审查制度，大都是发达国家，这些国家占到全球 FDI 流量和存量的 50%和 69%。这些国家在 2021 年进一步扩大了对战略产业不受外国收购的保护，延续了加强外资安全审查的趋势。9美国颁布的 外商投资风险评估现代化法案2018（FIRRMA 2018）加大了国防部、中情局等国家安全部门审批外国投资的权利，安全审查更加严苛且泛化，主要表现在：一是从并购交易扩展到少数股权投资。在关键技术和基础设施行业内，将低于 10%股权比例的投资也纳入审查范围，加大了外资企业在美投资的难度。二是从自愿申报到强制申报。过去对于可能产生国家安全问题的投资被建议申报，但未具有强制性，