关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制一、问题的提出在信息资源不断膨胀的互联网时代，传统的商业交易模式出现巨大改变，用户注意力已成为网络稀缺资源，抓住用户“眼球”成为网络交易的关键一环。关键词广告作为新型网络营销模式的代表，避免了传统广告投入大的缺点，不仅为搜索引擎平台带来了巨大利益，也使中小企业获得了更多的商业机会。然而，将他人商标作为搜索引擎关键词，在网站链接或网页中却并不显示该商标的行为，被称为关键词广告中的商标隐性使用行为（以下简称商标隐性使用行为），其合法性自形成之日起便备受争议。商标隐性使用行为的基本运营模式为：广告主为了获得优势商业地位，向搜索引擎平台购买关键词服务，将关键词与自己的网站相关联，对自己的网站进行推广。当网络用户通过该关键词在搜索引擎中进行搜索时，广告主的网站链接便会出现在相对靠前的位置，甚至排在自然搜索结果之前，当一个关键词被多个广告主购买时，其网站链接以广告主对关键词出价高低依次排序。关键词广告作为一种全新的商业模式，为搜索引擎平台带来了巨大利益，也帮助广告主获得了更多的商业机会，但该行为也导致了商标权人的不满，认为该行为侵犯其商标权或构成不正当竞争，从而引起诸多法律纠纷。实践中，由于此类纠纷并无明确的法律适用依据，法院的判决结果往往与法官对商标隐性使用行为的法律性质界定息息相关，致使各地法院基于相同案件事实却呈现出不同的判决结果。在理论界，有学者依据传统商标使用理论，认为商标隐性使用行为符合《商标法》第48条规定的商标使用条件，而是否属于商标侵权行为则需要“根据张炎坤1，张德芬1，刘汗青2（1.郑州大学法学院，河南郑州450000；2.华侨大学法学院，福建泉州362000）摘要：对于关键词广告中商标隐性使用行为的性质界定，理论界尚有分歧。商标隐性使用行为所导致的售前混淆并非我国商标侵权构成要件，因而商标隐性使用行为不构成商标侵权。事实上，商标隐性使用行为应属于不正当竞争行为。因此，商标隐性使用行为应适用《反不正当竞争法》进行规制。商标隐性使用行为不属于《反不正当竞争法》第8条和第12条所规定的不正当竞争行为，从该行为导致的后果分析，适用《反不正当竞争法》第2条进行规制最为合适。关键词：关键词广告；隐性使用；售前混淆；不正当竞争中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1008-018X（2023）02-0066-06收稿日期：2022-08-26基金项目：河南省高校哲学社会科学基...
