关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制_张炎坤.pdf

关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制一、问题的提出在信息资源不断膨胀的互联网时代，传统的商业交易模式出现巨大改变，用户注意力已成为网络稀缺资源，抓住用户“眼球”成为网络交易的关键一环。关键词广告作为新型网络营销模式的代表，避免了传统广告投入大的缺点，不仅为搜索引擎平台带来了巨大利益，也使中小企业获得了更多的商业机会。然而，将他人商标作为搜索引擎关键词，在网站链接或网页中却并不显示该商标的行为，被称为关键词广告中的商标隐性使用行为（以下简称商标隐性使用行为），其合法性自形成之日起便备受争议。商标隐性使用行为的基本运营模式为：广告主为了获得优势商业地位，向搜索引擎平台购买关键词服务，将关键词与自己的网站相关联，对自己的网站进行推广。当网络用户通过该关键词在搜索引擎中进行搜索时，广告主的网站链接便会出现在相对靠前的位置，甚至排在自然搜索结果之前，当一个关键词被多个广告主购买时，其网站链接以广告主对关键词出价高低依次排序。关键词广告作为一种全新的商业模式，为搜索引擎平台带来了巨大利益，也帮助广告主获得了更多的商业机会，但该行为也导致了商标权人的不满，认为该行为侵犯其商标权或构成不正当竞争，从而引起诸多法律纠纷。实践中，由于此类纠纷并无明确的法律适用依据，法院的判决结果往往与法官对商标隐性使用行为的法律性质界定息息相关，致使各地法院基于相同案件事实却呈现出不同的判决结果。在理论界，有学者依据传统商标使用理论，认为商标隐性使用行为符合 商标法 第 48 条规定的商标使用条件，而是否属于商标侵权行为则需要“根据张炎坤1，张德芬1，刘汗青2（1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450000；2.华侨大学 法学院，福建 泉州 362000）摘要：对于关键词广告中商标隐性使用行为的性质界定，理论界尚有分歧。商标隐性使用行为所导致的售前混淆并非我国商标侵权构成要件，因而商标隐性使用行为不构成商标侵权。事实上，商标隐性使用行为应属于不正当竞争行为。因此，商标隐性使用行为应适用 反不正当竞争法 进行规制。商标隐性使用行为不属于 反不正当竞争法 第 8 条和第12 条所规定的不正当竞争行为，从该行为导致的后果分析，适用 反不正当竞争法 第 2 条进行规制最为合适。关键词：关键词广告；隐性使用；售前混淆；不正当竞争中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1008-018X（2023）02-0066-06收稿日期：2022-08-26基金项目：河南省高校哲学社会科学基础研究重大项目（2022-JCZD-25）作者简介：张炎坤（1997-），男，河南驻马店人，郑州大学 2020 级知识产权专业硕士研究生，研究方向为知识产权法。张德芬（1966-），女，河南南阳人，郑州大学教授，硕士生导师，研究方向为知识产权法。第 41 卷 第 2 期佛山科学技术学院学报（社会科学版）No.2 Vol.412 0 2 3 年 3 月Journal of Foshan University（Social Science Edition）Mar.2 0 2 3DOI:10.13797/ki.jfosu.1008-018x.2023.0024第 2 期个案分析其混淆可能性”1。还有学者认为商标隐性使用行为属于非商标使用，无法于商标法中探讨其性质。2 另有学者从反不正当竞争法角度针对商标隐性使用行为的法律性质进行了有益探讨 3，为寻找其法律规制策略提供了不同思路。目前，理论界及实务界对商标隐性使用行为的性质都未形成统一的认识，此种不确定性不仅在实践中有损司法的公正性，更使纠纷双方对商标隐性使用行为难以形成理性预期与一致看法，影响了正常的市场竞争秩序，商标隐性使用行为的性质界定及法律规制已是当务之急。二、商标隐性使用行为的性质2020 年国家知识产权局发布第一批知识产权行政执法指导案例，其中 1 号指导案例“邓白氏”商标侵权纠纷一案，认定将与他人注册商标相同或者近似的文字作为广告搜索关键词使用，并在搜索结果页面显示该关键词，构成商标使用。这表明商标显性使用行为属于商标使用已成为共识，但商标隐性使用行为的性质仍有待研究。（一）商标隐性使用行为的界定分歧对于商标隐性使用行为的认识，学界及实务界主要有以下三种观点：一是商标隐性使用行为构成商标侵权；二是商标隐性使用行为属于不正当竞争行为；三是商标隐性使用行为属于合法行为，具体分析如下。持第一种观点的学者认为，商标使用不应局限于 商标法 第 48 条所列举的内容，互联网技术衍生的关键词广告、元标签等商标隐性使用行为，虽然并非 商标法 第 48 条所列的商标使用情形，但实质上产生了与商标性使用相同的效果，实现了商标功能，应当将其认定为商标性使用，继而根据具体案件中该行为是否导致消费者发生混淆来确定是否构成商标侵权。4 实践中，对于“汤姆叔叔案”重庆市第一中级人民法院便是持此观点。法院认为，原告与被告之间属于同业竞争关系，被告将原告有一定影响的注册商标作为搜索关键词链接到其网页，相关公众误认为被告与原告之间存在联系，从而对双方的商品或服务发生认识混淆，因此，被告应承担商标侵权责任。亦有学者认为售前混淆理论与我国商标法立法目的相吻合，商标隐性使用所造成的售前混淆后果虽没有售中混淆的后果严重，但客观上也损害了商标权人的利益，主张通过售前混淆规则解决网络领域的商标侵权纠纷。5 持第二种观点的学者则认为，商标隐性使用行为并未发挥商标的识别商品来源的功能，与 商标法第 48 条规定的商标使用要求不符，故不能认定为商标性使用，但将他人注册商标作为关键词以吸引消费者的营销方式，显然减少了商标权人的交易机会，损害了商标权人的商业利益，构成不正当竞争。6 司法实践中多采用此观点，如“百度与新会江裕不正当竞争纠纷案”中，法院再审认为，将他人注册商标作为搜索引擎关键词进行推广，如搜索结果页面及被告网站中并未出现该注册商标，则该行为并未发挥商标的识别功能，相关公众也未对商品的来源发生混淆，因而不构成商标侵权，但该商标隐性使用行为势必使得被告借助原告商标知名度为自己的网站提高访问量，进而获取交易机会，夺取了原告的潜在交易机会，提高了自身市场竞争优势，从而构成不正当竞争。持第三种观点的学者从法经济学角度出发，认为商标隐性使用行为涉及消费者与商标权人之间的利益平衡。该行为不仅可以向消费者传递更多的商业信息，并且能够促进经营者之间的良性竞争，其获得的收益远大于商标权人因部分交易机会丧失所导致的成本。7 本文认为上述第二种观点较为合理，即商标隐性使用行为不构成商标侵权，属于不正当竞争行为，下文将进行详细分析。（二）商标隐性使用行为不构成商标侵权如果说商标使用居于商标法的中心地位，那么混淆可能性可视为商标侵权制度中的核心要素。基于混淆可能性在商标侵权判定程序中的重要地位，本文在此仅讨论商标隐性使用行为是否有使消费者发生张炎坤等：关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制67佛山科学技术学院学报（社会科学版）第 41 卷误认从而导致混淆的可能。由于互联网商业的飞速发展，商标侵权方式变得更加多样化，传统的售中混淆标准难以应对日趋复杂的商标侵权行为，为了解决互联网中关键词广告、元标签等新类型的商标侵权纠纷，一些国家将售前混淆纳入了商标混淆理论。售前混淆也称初始兴趣混淆，是指行为人通过对他人商标的使用，使消费者在购买商品之前发生了混淆，尽管在购买时这种混淆已经消除，但仍然成立侵权的情况。美国在布鲁克菲尔德公司诉西海岸娱乐公司一案中确立商标售前混淆理论。8 在该案中原告根据其注册商标申请域名时，发现该域名已为被告申请，并且被告网页中售卖与原告相类似的产品。原告随即以商标侵权及不正当竞争将被告起诉至地方法院，后联邦第九巡回法院判定被告行为导致混淆，构成商标侵权。法院认为，即使消费者在浏览被告网站时能够清楚认识到其并非原告网站，不会对所购买的产品发生误认，但被告将消费者引诱到其网站的行为有可能转移消费者的兴趣，使得本属于原告的商业利益受损。最终，法院认定被告构成售前混淆，从而侵犯原告商标权。有学者认为在商标隐性使用行为中，用户能够直观地发现广告主的商标与商标权人的商标有明显区别，并未产生实际混淆，但用户点击链接进入广告主网站的事实已经表明，广告主成功利用商标权人的商誉为自己争夺潜在的交易机会，影响了商标权人的商标识别功能，故商标隐性使用行为使用户发生了售前混淆。9 虽然商标售前混淆理论已经在一些国家得到应用，但因过分扩张混淆理论的内涵，使其在我国理论界与司法实践中发生极大的争议。有文章指出“售前混淆”一词本身就意味着消费者在消费时已经能够识别商品或服务的来源了，以传统混淆理论分析，并不会导致消费者混淆，若将其纳入商标法规制，实质上扩大了商标权人的权利，不利于市场自由竞争。10 也有学者表示关键词广告引起的售前混淆应当被纳入商标法，即使售前混淆没有对消费者的利益造成损害，但行为人不当使用他人商标为自己的产品或服务推广宣传的行为，会使消费者对该商标产生不满情绪。11 本文认为售前混淆难以纳入我国商标混淆理论之中，故商标隐性使用行为不构成商标侵权。主要原因有两点：第一，售前混淆理论最早来自美国判例，然而近年来美国司法界的观点逐渐发生转变，在商标隐性使用行为导致消费者售前混淆的判决中明确提出，仅以消费者的兴趣发生转移难以认定售前混淆，还应当拿出消费者实际混淆的证据。12 而实际混淆的证据在实践中很难获得，这一严格限定实质上排除了售前混淆理论在商标隐性使用行为纠纷中的适用。第二，商标法立法目的在于实现商标权人利益与消费者利益之间的平衡，仅将消费者购买商品之前的短暂兴趣转移视为商标侵权的判定标准，未免有过度保护商标权人利益而忽视消费者的利益之嫌。且从我国 商标法 第 57 条中关于商标侵权的规定可以看出，我国采取的是售中混淆的判定模式，并未规定售前混淆的情形，从各方利益平衡角度考虑，我国商标法目前不宜引入商标售前混淆理论。故商标隐性使用行为不满足商标侵权的混淆可能性要件，不构成商标侵权。（三）商标隐性使用行为构成不正当竞争根据 反不正当竞争法 第 2 条第 2 款规定可知，认定不正当竞争行为需要满足以下条件，即经营者的行为不仅扰乱了市场竞争秩序，更损害了其他经营者或者消费者的合法权益，商标隐性使用行为显然满足上述构成要件，具体分析如下。1.扰乱了市场竞争秩序反不正当竞争法的立法目的在于维护公平合理的市场竞争秩序。13 正常的市场竞争秩序要求商业活动中的每个经营者都进行正当合法的竞争，即经营者应当通过对自身经营活动的改善和创新进行竞争，而不是通过破坏其他经营者的经营活动而进行竞争。14 在商标隐性使用行为中，网络用户通过搜索引擎输入商标关键词，其意图显然在于搜寻该商标所代表的商品或服务，但是当用户使用搜索引擎查找他人商标时，已购买关键词广告的广告主的网站及商品却出现在搜索结果中，甚至在搜索结果页面的前排展示，此时客观上会使用户认为两者之间存在一定联系，尤其在广告主与商标权人从事相同或近似商品或服务的前提下，用户更加容易产生误解。即使其网页中并未显示商标权人的商标，但广告主利用商标权人的商68第 2 期誉吸引了目标用户的注意力，增加了自身网站的访问量。广告主通过不诚实的经营活动获得了本不属于其的竞争利益，进而损害了合法有序的市场竞争秩序。2.商标权人的交易机会受到损害互联网时代，网络信息呈指数式增长，用户的注意力成为网络时代的稀缺资源，商家获得用户的注意力便可在商业竞争中获得优势地位，通常情况下，网站的点击率可以视作吸引用户注意力的直观指标之一，由此衍生了吸引用户注意力的各种商业广告，而关键词广告中的商标隐性使用行为也属于吸引用户注意力的方式之一。在注意力经济视角下，商家在互联网建立网站的目的有两个：直接目的是拓宽销售渠道，获取更多的商业利润；更为隐蔽的目的是通过用户在网站的注册、访问，获得额外的网站广告收入。同时，还能借助用户访问数据对用户进行大数据画像，确定目标客户。可见，用户注意力已经成为具备经济价值的稀缺资源。在商标隐性使用行为中，广告主将商标权人的商标设置为搜索关键词，