构建数据基础制度进程中的数据确权问题研究_王申.pdf

理论探索 2023年第2期（总第260期）经济研究构建数据基础制度进程中的数据确权问题研究王申许恒（中国政法大学，北京100088）摘要 数据确权是数据活动有序进行的制度前提和构建数据基础制度进程中的底层支撑。但近年来随着数据产业的发展和数据要素市场建设的需要，对传统的数据确权制度提出了新挑战和新要求。传统数据确权方式在划定数据权利内容边界、对数据要素市场监管的支撑以及促进数据充分流通方面存在制度缺口。为此，基于数据产业发展的新特征和构建数据基础制度的新要求，建议未来要根据数据和信息的区别划定数据确权的权利内容边界；完善数据确权制度体系，为数据要素市场监管提供必要工具；优化数据确权模式，便利数据要素交易；合理利用数据收益权来保障数据合理回报，促进数据互通共享。关键词 数据基础制度，数据确权，数据要素市场中图分类号 F091.349文献标识码 A文章编号 1004-4175（2023）02-0120-09一、问题的缘起数据确权是构建数据基础制度进程中的重要制度组成，也是数字经济健康有序发展的基础。所谓数据确权，就是确定数据的权利属性，主要包含两个层面，一是确定数据的权利主体，即谁对数据享有权利，二是确定权利的内容，即享有什么样的权利。一切与数据权利相关的制度安排都在数据确权的范畴内。自2020年4月10日 中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见 颁布以来，数据已成为我国宏观经济中重要的生产要素，数据要素对我国经济增长的贡献度持续上升。而数据确权作为数据交易的前提，又是处理数据流动和数据保护的关键切入点，其市场需求将会越来越旺盛，特别是在建立健全数据要素市场的时代背景下更为突出。然而，随着数据应用场景的不断丰富，数据融合使用的趋势逐渐凸显，数据共用共享的呼声也越来越高。相比于数据安全，社会对充分释放数据要素价值的需求更大，数据确权的难度也随之加大。伴随数据技术的发展和数据产业分工的深化，数据确权也产生了一些新问题。2022年12月，国家发展和改革委员会颁布的中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见（以下简称 数据二十条）是对新形势下包括数据确权在内的数据相关制度建设的高度凝练和系统阐述，为新形势下如何通过数据确权统筹数据价值与数据安全、建立健全数据要素市场、实现数据要素的充分流通、更好发挥数据要素作用提供了坚实的制度依托，成为数据确权新的着力点和战略方向。国内关于数据确权的讨论起始于大数据应用收稿日期 2023-01-07基金项目 国家社会科学基金一般项目“数字经济视角下垄断形成机制与反垄断规制研究”（22BJY116），中央高校基本科研业务费专项资金中国政法大学科研创新项目（21ZFQ79002）“数字经济提升产业链供应链安全稳定的理论机制和实践路径研究”，主持人许恒。作者简介 王申（1992-），男，河南清丰人，中国政法大学民商经济法学院博士后、经济学博士，主要研究方向为数据经济。许恒（1984-），男，北京人，中国政法大学商学院副教授，法商管理系副主任，主要研究方向为产业组织。120理论探索 2023年第2期（总第260期）经济研究与产业蓬勃兴起，各地纷纷成立大数据交易所的背景中。数据显示，全国目前已有40多家数据交易机构，由政府资金主导的在筹的交易机构有80多家。因此，传统的数据确权的制度服务对象是以数据交易所为代表的场内数据交易。以传统的认识来看，数据交易的前提是清晰的产权归属，因此传统上的数据确权以确定数据产权或所有权为核心。但作为数据活动有序进行的制度前提、构建数据基础制度进程中的底层支撑，在新发展形势和新政策战略要求下，如何平衡数据安全和数据价值，以及如何更充分地促进数据交易和数据共享、发挥数据要素作用等对传统的数据确权制度提出了新的挑战。例如，因个人敏感数据泄露而发生损失时，如何区分其中的数据权利和信息权利？数据确权怎样在复杂多样的市场环境中为维持良好数据要素市场秩序提供支撑和依据？数据确权如何帮助互相竞争的两个企业互通共享数据？这些都是目前亟需解决的难题。如果给数据生成方或数据持有者严格的数据所有权，那么会显著削弱企业等大规模数据持有者开放分享数据的动力，其他人获得数据的难度也显著增加；如果在数据确权层面强制要求数据要素开放，那么有能力处理数据的个体进行采集、加工、使用数据的动力将被大大削弱，数据要素的价值同样难以发挥。当前，中央和各地政府相继出台了多角度、多渠道的数据确权完善性和支持性文件，响应“十四五”规划和党的二十大报告中对于大力发展数字经济、着力提高数据要素对经济发展的重要作用、建设高水平和高质量市场经济的重要论述。可以看出，在政策理念上我国政府明确支持更加完善和精确的数据确权制度，但限于当前对数据要素性质、数据技术发展和数据主体行为原理认知的不全面，从而导致了新形势下数据确权制度供给上的缺口。对此，本文首先基于数据要素和数据产业发展新特征的分析，讨论数据确权的新任务和新内涵，在此基础上，探讨传统数据确权可能存在的制度缺口，最后提出相应的政策建议。二、构建数据基础制度进程中数据确权的新内涵在 数据二十条 颁布之前，我国数据确权实践已经进行了一些有益探索，取得了阶段性成就，大数据交易所纷纷成立，场内交易有了初步的数据确权制度保障。学术界围绕为数据赋予产权或所有权已取得初步的研究成果，数据作为生产要素和企业资产的价值得到一定程度上的保障。然而，随着数字技术和数字经济的发展，社会的整体数据保有量不断增加，数据要素化程度不断加深，一些发展中的阶段性矛盾开始出现，例如，对如何兼顾保障数据安全和发挥数据价值的疑虑，对数据集中造成数据垄断的担忧等。可见，社会各界对于数据安全、数据共享、数据市场环境等方面优化提升的关切度越来越高。数据二十条 高屋建瓴、高瞻远瞩，在经济社会的整体层面对数据制度作出顶层设计和统筹谋划，对数据确权提出更多要求。因此，无论从政策要求还是实践所需，数据制度建设面临新任务、新气象。在数据确权层面，这集中体现为应准确把握数据确权在构建数据基础制度中的新内涵。数据确权作为数据基础制度中的底层制度，准确把握其新内涵，既是解决实践中所遇到问题的必要前提，也是构建数据基础制度的关键一环。（一）坚守数据安全底线是数据确权的基本原则坚守数据安全底线是数据确权的基本原则，也是构建数据基础制度进程中数据确权需要坚守的政策底线。数据安全是数据权利制度的必要组成部分。保障数据安全是科学制定数据权利制度的前提，数据权利是数据安全得以实现的载体。换言之，数据权利中必然包含数据安全相关的权利，同时数据安全需要通过数据权利制度的构建和实施而形成保障。在更深层次上，这种制度层面的深度联系来源于数据本身的性质，使得数据关系中的安全问题成为数据安全中的主要风险来源和主要矛盾所在，而非传统意义上数据作为资源本身受到的外生冲击。关于传统意义上数据安全的例子，比如2016年雅虎遭黑客攻击导致10亿用户账户数据泄露，又如2017年全球范围内Windows操作系统遭受勒索软件攻击导致大量数据泄露等。然而，数据总量的增加主要源自使用数据后产生的衍生数据量的增加。衍生数据是原始数据经过处理和匹配后产生的，包含大量的与数据主体间关系的信息。因此，可以预见的是，随着数据总体规模不断增大，衍生数据的安全问题将成为主要的数据安全问题，安全风险最终将暴露于所包含的数据主体间的关系中。比如，在小程序市场里，由于小程序开发门槛低，相关数据开发和使用行为鱼龙混杂，所隐含的 121理论探索 2023年第2期（总第260期）经济研究数据安全问题除了数据泄露之外，还有通过数据接口制造虚假数据、恶意营销，或者以山寨仿冒的形式窃取源代码数据，给正常的商业活动造成负面影响，破坏正常的数据使用和市场竞争秩序，给平台和终端用户双方都带来损失，也降低了平台对终端用户的吸引力。显然，数据权利是用来调整数据主体间关系的主要制度工具，因而数据安全问题将越来越多地嵌入数据确权的制度设计中。另一方面，静止和孤立的数据并不能产生价值，这意味着数据安全不能以封闭式、围墙式的思路来实现，而是需要在数据使用和数据流通中保障数据安全，二者须统筹实现。这同时意味着，数据安全不是静态的安全，而是动态发展的安全，是需要通过行为激励机制来保障的安全1。数据确权需要将数据安全纳入其中以消减数据的制度负外部性、控制数据的行为负外部性，这是数据安全需要纳入数据确权框架的经济学解释。（二）建立良好的数据要素市场秩序是数据确权的核心要求建立良好的数据要素市场秩序是数据确权的核心要求，也是构建数据基础制度进程中数据确权需要提供的政策前提。自数字经济起步发展，我国就有了与数据相关的交易、共享等数据流通现象，但我国从制度层面真正开始对数据市场的建设，始于对大数据交易所的政策性支持和建立。在此期间，以交易所及场内交易为对象的数据要素市场监管制度逐渐形成。场内数据交易一般需要一套严格的交易流程，主要包括数据供给方和需求方入场审查、数据合规审查、数据确权、数据定价、选取特定模式交易和数据交付几个阶段，总体呈现“先挂牌、后交易”的“以供促需”的市场机制，系统化程度高，也保障了足够的安全性。然而国内数据交易机构的数据交易量现状并不理想，据统计，2020年国内大数据交易市场（含数据清洗、标注交易等环节）规模达545亿元，但场内数据交易只占总体数据交易规模的 4%。截至 2021 年底，这一比例仍不足5%，绝大多数数据通过场外等非正式渠道流通2。以贵阳大数据交易所为例，在成立之初，其预计的3-5年内可实现的日交易额水平达100亿元，但数年之后，由于贵阳大数据交易所交易额十分有限，其交易额目标逐渐降低至“全年力争突破亿元”。3反观场外交易，由于没有正规的数据确权，也缺乏市场监管，有专家估计交易所之外的数据市场中存在庞大的“数据黑市”，规模可破千亿，且市场秩序混乱，安全问题频出4。这些现象给予我们关于数据确权与数据要素市场秩序之间关系的两个启示。第一，建立统一的、可控可监管的数据要素市场刻不容缓。从社会整体层面看，更大的、可实现的或潜在的数据价值蕴含在数据交易机构之外的市场中，为了扩大数据要素优质供给，更好发挥数据要素价值，就需要尽快消减和打破场内与场外的界线，一方面将数据要素整体纳入监管以控制数据安全风险、规范市场主体行为，另一方面促进数据融合互通以发挥更大价值。第二，数据确权制度的完善与否是数据要素市场秩序好坏的关键。当前场内和场外数据市场秩序的差别可以在很大程度上由对应的市场监管制度所解释。各种数据市场的乱象都可最终归因于数据权利的不清晰，即数据确权制度不完善。在数据要素市场中，相关政府部门需要依法对各类数据要素市场参与主体进行监管，对是否存在违法情况进行检查并作出相应处理。2021年12月21日市场监管总局印发的 法治市场监管建设实施纲要 强调要依法依规监管，提高市场监管法制化水平。对于数据要素市场而言，构筑市场监管所依据之法的基石就是监管部门拥有的数据监管环节相关的权力，以及数据要素市场参与主体应当享有的各类数据权利，比如国家数据权、数据可携权、数据生产权、数据管理权等。总之，建立数据要素市场是数据要素性的必然要求，数据确权是构建健康数据要素市场秩序的基础。（三）优化数据主体间的竞合关系是数据确权的关键环节优化数据主体间的竞合关系是数据确权的关键环节，也是构建数据基础制度进程中数据确权需要满足的政策要求。从法律意义上说，数据权利是调整数据主体间社会关系的制度工具。然而，在数据要素发展的新形势下，数据主体间的关系随数据技术和数据确权制度的变化而变化。首先，数据的可复制性、可共用性和多用途性使得数据主体之间呈现竞争与合作并存的竞合关系。在传统的工业时代，同一市场中的市场主体以竞争关系为主、合作为辅，并且竞争与合作之间界限较为清晰。然而，由于数据的使用具有外部性，某个体对数据的使用有时可以与其他使用主体产生正向的协同效 122理论探索 2023年第2期（总第260期）经济研究应而倍增价值，有时又会因为数据滥用或使用更先进的数据技术获得优势地位而折损其他数据主体的利益。可见，