国际投资法框架下数据资产的适格性研究_张渝.pdf

2023 年第 2 期热点聚焦Spotlight国际投资法框架下数据资产的适格性研究文 /张渝摘要：数据资产的适格性是利用国际投资法保护数据资产需首要澄清的问题。适格投资认定存在两条路径：主观主义路径中，数据资产符合晚近国际投资协定普遍对投资的宽泛定义；客观主义路径中，数据资产在特定的场景内满足经典 Salini 标准，也能符合该路径最新发展趋势下“法律争端”和“排除销售行为”两项要求。然而，数据的资产化发展仍处于初级阶段，非地域性的特征与传统“在东道国境内”的要求不兼容，这使数据资产认定为适格投资具有一定挑战，国际投资法应当对此有所回应以顺应全球数字经济的发展。作者简介：张渝，武汉大学国际法研究所博士研究生，武汉大学海外投资法律研究中心研究员。1.中国信息通信研究院：中国数字经济发展白皮书（2020 年），第 4 页。2.2019 年全球前 100 的跨国企业中有 13 家是科技和数字公司，尽管相比 2017 年减少了 2 家，但其海外资产份额从10%增加到 11%，且发挥更大作用的趋势仍在继续。UNCTAD,World Investment Report,2020,p.24.关键词：数据资产；适格投资认定路径；投资定义；Salini 标准一、问题的提出新一轮信息科技革命和数字产业变革正在席卷全球，经济的数字化转型对国际法制提出了新的挑战。数据是数字经济的关键生产要素1，其主要以网络为介质，而网络的开放性使数据治理天然地面临跨境与国际性的问题。当前全球数据治理的重点在于对国际贸易中数据的跨境流动进行监管与规制，忽略了国际投资法的作用，这与实践中日益庞大的数据资产规模和逐渐兴起的跨境数据投资不相匹配。2近年来，中国数字企业海外投资利益频频遭受来自政府层面的损害，印度永久封禁中国背景的手机应用、美国针对 Tik Tok 发布交易禁令等事件表明，发挥国际投资法的作用保护跨境数字企业及其数据资产已经十分迫切和必要。数据资产的适格性正是利用国际投资法保护数据资产需首要澄清的问题。数据资产相较于传统的资本构成特征显著。首先，数据资产具有鲜明的非地域性。数据在数字时代主要以电子的形式存在，客观事实一旦被电子化收集或处理形成数据后就具备独立性，能够脱离原客观事实存在于硬盘、电子设备、虚拟网络空间中，在该虚拟空间中发生的交换、传播等行为无法准确、完整对应一个现实的物理空间。其次，数据资产具有非排他性602023 年第 2 期热点聚焦Spotlight和非竞争性。由于数据没有现实的物理形态且复制成本趋近于零，对数据的使用不会损耗数据本身的价值，共享数据不会影响原控制者对数据的使用。此外，数据价值的影响因素十分特殊：数据的非排他性和非竞争性决定了数据的生命力在于流动，即数据流动越频繁，数据发挥的作用越大，数据的价值就越高；数据具有时效性，数据的价值会随着时间的推移不断变化，越能客观反映最新发展情况的数据价值越高，而数据资产的价值也因此只能相对确定且具有一定的浮动性；数据的价值还具有较大的主观性，同一类数据由不同的主体控制能实现的价值差异较大，衡量一个主体对数据资产价值发掘的能力不仅体现于对“过去”已有数据的处理，更在于对“未来”数据的获取、更新和扩充。数据资产的上述特征尽管不完全满足“资产”的一般定义，但数据成为资产已是大势所趋且具备较为坚实的实践和理论基础。实际上，跨国公司之间的并购已经出现了将数据资产作价出资的情况。例如 Microsoft 在 2016 年以 262亿美元收购全球职业社交网站公司 LinkedIn，其中高达 50%的溢价被认为是充分考虑了LinkedIn 没有被计入会计列表的数据资产估值，因为 LinkedIn 在被收购时用户数量高达 4 亿，3掌握了大量的用户个人信息等数据资产。理论上，任何类型的财产都有可能作为出资方式，社会生产方式决定了财产外延的丰富程度，也深刻地影响了资本构成的具体种类。正如“资产”的内涵随着社会生产方式的进化处于不断扩张和深化的过程中，出资方式也随着经济的3.参见德勤、阿里研究院：数据资产化之路数据资产的估值与行业实践，2019 年 10 月 29 日，第 17 页。4.See Tony Fisher,The Data Asset：How Smart Companies Govern Their Data for Business Success,John Wiley&Sons,2009,p.12-30.5.参见前注 1，中国信息通信研究院报告，第 41 页。6.应澄清的是，国际投资法是关于外国投资保护的国内法规范和国际法规范的总称，本文讨论的适格性问题主要涉及国际法规范的层面。这个层面上的国际投资法体系是由国际投资保护协定交错重叠构成的复杂网络（郑蕴、徐崇利：论国际投资法体系的碎片化结构与性质，载现代法学2015 年第 1 期，第 163 页），截至 2022 年，这个复杂网络中存在 2861 个双边投资协定和 427 个包含投资条款的协定（UNCTAD,World Investment Report 2022,p.65.）。发展不断进化和丰富，例如专利权、商标权等工业产权伴随着知识经济的出现成为一种全新的出资方式。随着全球计算机技术、网络技术等高科技的发展，出资方式也不断创新，进一步呈现多样化的发展态势。Tony Fisher 早从大数据时代资产的特征出发，指明“数据是一种资产”；4相关研究报告也曾预言，随着数据资产化转型完成并进一步向资本化推进，可能出现直接将数据的价值和使用价值折算成股份或者出资比例，用于增添本单位的自有资本或者用于对外投资并实现其价值的现象。5然而，数据资产能否成为国际投资法意义上的投资还需细致的考察，这直接关系到数据资产能否受到国际投资协定的保护。6实践中，认定适格投资大致形成了两条路径，其一是主观主义路径，依从于争端当事方的合意来判断所涉活动或财产是否属于适格投资；其二是客观主义路径，为适格投资设定客观规范性或指示性标准，符合客观标准的则认定为适格投资。本文将分别利用上述路径考察并论证数据资产成为适格投资的可能性，再结合数据资产的特点归纳在当前实践中数据资产适格性认定面临的主要挑战，并尝试提出国际投资法可能的回应。二、主观主义路径考察数据资产的适格性主观主义路径对适格投资的判断主要依从于当事方的合意，即仲裁协议中投资争端仲裁事项的规定，这实际上对投资采用了广义的界定方法。具体而言，当仲裁协议依附于当事国612023 年第 2 期热点聚焦Spotlight签订的投资协定时，仲裁庭则依据该协定中的投资定义做出管辖权的判断；当仲裁协议依附于投资合同的仲裁条款时，仲裁庭则依据该合同中对投资的具体约定作出管辖权的判断。7从实践来看，投资合同涉及投资定义的部分通常会援引东道国与投资者母国签订的投资协定，8包括多边协定（如关于解决国家与他国国民间之间投资争端公约，以下简称为ICSID 公约）以及双边协定（以下简称为 BIT）。因此，下文主要通过对ICSID 公约以及 BIT 中投资定义的分析，考察数据资产成为适格投资的可能性。（一）ICSID 公约中的“投资”ICSID 公约是国际投资领域硕果仅存的多边条约之一，是国际投资争端解决中心（以下简称为“ICSID”）成立的条约依据，ICSID通过调解和仲裁专门解决东道国政府与外国私人投资者之间争端。ICSID 公约第 25 条直接使用了“投资”这一术语却并未解释其具体含义，9引发了对投资定义的复杂讨论。“ICSID 公约第 25 条好比是进入 ICSID司法大门的条款，对投资的理解逐渐成为司法论据的前提”。10根据维也纳条约法公约第31 条，对“投资”的解释方法应当以其通常含义为起点，早期学界和仲裁法也更多地关注该术语的经济含义，但限于ICSID 公约内容的特殊性，这样的做法无疑会引起双重检验，7.参见袁杜娟：适格投资界定路径的新发展及其启示，载法商研究2014 年第 2 期，第 92 页。8.See Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela,ICSID Case No.ARB/96/3,SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines,ICSID Case No.ARB/02/6,Ceskoslovenska Obchodni Banka,a.s.v.The Slovak Republic,ICSID Case No.ARB/97/4,etc.9.ICSID 公约第 25 条第 1 款：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”10.【德】鲁道夫多尔查、【奥】克里斯托弗朔伊尔主编：国际投资法原则，祁欢、施进译，中国政法大学出版社2014 年版，第 68 页。11.转引自前注 10【德】鲁道夫多尔查、【奥】克里斯托弗朔伊尔主编书，第 68 页。12.20 世纪 80 年代末以来，一些国际投资协定仅使用“全部资产”（every kind of asset）来定义投资，例如英国马来西亚 BIT（1989 年）、美国阿根廷 BIT（1991 年）、菲律宾瑞士 BIT（1997）、法国多米尼加 BIT（1999 年）等。但过于宽泛的定义也使东道国面临条约义务无限扩张的风险，进入 21 世纪以来，以英、美为代表的国家开始在“全部资产”后增加描述性词语来避免投资的扩大解释并得到广泛应用，例如英国哥伦比亚 BIT（2010 年）、美国 2012 年BIT 模板。仅以“全部资产”来定义投资的做法逐渐淡出主流。即既要解释第 25 条的含义，又要基于争端所涉BIT 的具体规定。但仔细审查ICSID 公约预备工作资料不难发现，谈判过程中对于“投资”这一术语的使用并未基于任何特别的传统（经济学或法学）词源学，谈判各方故意未采用任何特定的方法来定义投资，目的是给当事方留有更多的理解空间。“鉴于缔约方同意的基本要求，及缔约方依其意愿将其考虑或不考虑提交中心（ICSID）管辖的争端事先告知的机制，并没有试图对投资一词进行界定。”11另一方面，随着越来越多的国家签订 BIT并且使用了相同或相似的投资定义，主要借助争端所涉 BIT 来理解投资的概念更加便捷，传统上从字面含义或经济学的角度解释投资已逐渐显得不合时宜。鉴于此，下文主要借助国际投资协定（包括自由贸易协定中的投资章节）来理解“投资”的概念，选取具有代表性的定义条款，对照数据资产的特点，论证数据资产认定为适格投资的可能性。（二）数据资产与晚近国际投资协定中的投资现代国际投资协定通常会在开端部分解释投资的定义，先采取宽泛的用语来描述投资，然后在该一般定义条款之后以列举方式注明投资资本构成的具体形式。122018 年美国墨西哥加拿大协定投资章节中采用“投资的特征”（the characteristics of an investment）来定义622023 年第 2 期热点聚焦Spotlight投资：13“投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的每项资产，包括资本或其他资源的投入、收益或利润的预期或风险的承担等特征。”14这与 2012 年美国 BIT 模板中的规定一脉相承。此处“投资的特征”应从经济学角度理解，具体指资源承诺、效益预期和风险承担中的任一概念，数据确认为资产已经具备扎实的经济学理论支撑；商业实践中，数据是资产的概念也已成为金融、电信、能源、互联网等行业的共识，15数据资产能够满足美国 BIT 模板中投资的定义。2015 年中国刚果 BIT 中对投资定义指向了东道国国内法律的要求，16规定“投资 一词系指缔约一方投资者依照接受投资缔约另一方的法律和法规在其领土内所投入的各种财产”17，在此类 BIT 框架下对适格投资的辨认需要结合东道国国内法的规定。以我国为例，民法典公司法和合伙企业法等法律均没有明确规定数据属于财产，但也并未明确禁止数据财产化。公司法和合伙企业