法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约.pdf

书书书当代理论法学精义系列法律解释学 权利（权力）的张扬与方法的制约陈金钊著!#$%&()*北京*图书在版编目（）数据法律解释学 权利（权力）的张扬与方法的制约陈金钊著北京：中国人民大学出版社，（当代理论法学精义系列）法 陈 法律解释 教材 中国版本图书馆 数据核字（）第 号当代理论法学精义系列法律解释学 权利（权力）的张扬与方法的制约陈金钊著 出版发行中国人民大学出版社社址北京中关村大街 号邮政编码 电话 （总编室）（质管部）（邮购部）（门市部）（发行公司）（盗版举报）网址 ：（人大教研网）经销新华书店印刷北京东方圣雅印刷有限公司规格 开本版次 年月第版印张 插页印次 年月第次印刷字数 定价 元版权所有侵权必究印装差错负责调换当代理论法学精义系列学 术 顾 问（以姓氏笔画为序）：吕世伦孙国华李龙李步云郭道晖编审委员会（以姓氏笔画为序）：文正邦刘旺洪刘作翔张德淼周世中陈金钊胡玉鸿姚建宗钱弘道 代序当代理论法学的前提性问题法学，有理论法学和应用法学之分。无疑，理论法学应当包括法史学；不过，鉴于法史学以“史”为特征，而且外延广阔（中外法律思想史与中外法制史），内容丰盈，所以通常做法是将其作为单独部分而从理论法学中剥离开来，并与理论法学相并列。这样看待法理与法史的学科关系确实不无道理。然而，当前法理学乃至整个理论法学面临着怎样的问题？回答也许是多样的。但我以为在整体上，理论法学的前提性问题包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系问题需要引起我们格外的重视。这个“代序”运作的结构逻辑是，从我国理论法学的现状出发，以法学思维范式为核心，结合与此核心紧密相关的法学思潮，最终落脚于理论法学诸学科的建设。其中，法学思维范式是内在主导性的核心要素，而法学思潮与理论法学诸学科是外在形式或载体。毋庸赘言，一种法学思维范式的流行，源自于社会中的法律共同体内，包括法学家个人，对“法律是什么”的观点的思考和接受。但是，一种法学思维范式要形成法学思潮和一门法学学科，则非单个学者个人所能为力的。乍然看来，谈及的这些问题皆为人们耳熟能详、不言而喻的前提性的常识，没有什么值得认真对待的。可是，仔细加以琢磨，却不是这么回事。与持有此种成见者截然相反，越是前提性“常识”，就越需要弄个明白。这样才能够正确和深刻地对面临的理论法学予以思考，进而付诸建设的行动。一、问题的提出当代科学发展的大趋势，有两个方面并行不悖的特征：其一是研究的学科愈益走向精细；其二是学科与学科之间的关系愈益因边缘重叠而相互交错，每个学科均不存在绝对的独立性。但这丝毫不意味着，学科之间没有适当的分工。反之，这种分工对于确定科研的对象范围和研究的深入都是有利的。其次，再就科学教育而言，也需要按照受教育者的情况，就相关学科，由浅入深，从基础学科到应用学法 律 解 释 学 科，或者先由应用学科入手再提升到基础学科，这样分步骤地进行。如果忽视科学教育的规律，不顾学科间的区分，就难免造成混乱，难能期望获得良好的效果。法学作为科学的门类之一，亦无例外。就迄止目前的法学研究和法学教育的总体状况来看，应用法学（部门法学）方面做得较好；相形之下，理论法学就不太令人满意。其集中表现首先在于，除法史学（法律思想史与法制史）以外，整个理论法学大体上尚处于没有严格学科区分的芜杂状态。最刺目的是，“法理学”几乎囊括一切理论法学的各学科，简直成了“理论法学”的替身。这就难免导致孔子所说的那样“名不正，言不顺”了。名不正，“法理学”所讲的内容，大多不属于它所研究的范围；而属于它研究范围的东西却又讲得肤浅。言不顺，缘于“法理学”缺少自己相对确定的内容范围和理论体系，任意性太大。显而易见，这不仅极大地妨碍理论法学诸学科（含法理学）的深化，更影响到普遍当做大学法学理论基础学科的法理学本身的教学效果。一直以来，法理学的教师觉得这门课不好讲，而学生更觉得这门课难以掌握 两个方面都是“言不顺”的。各理论法学学科间的混淆还表现在：把法理学与法哲学甚至法社会学当成同义语，相互替代。很长时期，先是西方进而国内，法理学与法哲学两者的混用已经成为惯常的现象。美国的一位综合法学代表人物 博登海默撰写、在我国备受关注的 法理学 法哲学及其方法，在书名中就把法理学与法哲学等同起来。又如，年夏，几个不乏影响力的法学研究单位联合主办的学术会议，叫做“法理学与部门法哲学理论研讨会”。这里的“法理学”显然指法哲学。因为，与“部门法哲学”相对应的当是法哲学（总论），而非法理学；从实证法学的意义上说，与法理学相对应的是部门法学。再者，随着法社会学的兴旺繁荣，在西方（部分在我国）又出现法社会学统摄法哲学和法理学的现象。早在 世纪 年代，我阅读过一部日文版的 法社会学著作，该书最后附列的长达百余页的“法社会学文献”中，绝大部分篇目，属于法哲学与法理学，而严格意义上的法社会学的文献则比例甚小。在欧美，类似情况亦到处可见。为了消除可能的误解，有必要说明，强调理论法学诸学科的特定研究范围，并不否认它们之间的关联性。如同研究生理学不能不涉及生物学、物理学、化学等一样，理论法学的研究者尽管其研究对象具有特定范围，但也常常要对别的学科予以观照，甚至进行交叉研究。这是思维的延展性及学科间的相关性决定的，因而是正常现象。但它与学科之间的混同与替代是两码事。顺便提一下，近年来国内出版界推出的法学书籍已是琳琅满目。但绝大多数是应用学科方面的，刑法、民商法和行政法领域的，尤为突出。比较一下，除了名为“法理学”的书籍之外，其余理论法学诸学科的著作寥若晨星。绝非夸张地说，现今亟须正其名和顺其言的，不单纯是法理学一个学科，而是涉及整个理论法学科学体系的举足轻重的问题。代序 二、法学思维范式那么，建构科学的理论法学体系，应从哪里着手呢？在法学界对此肯定会有不同的思路和回答。但是，无论如何都不应忽略法学思维范式这个核心，特别是不应忽略将法学思维范式转变为法律、法律论据与法律实践的思考和表达方式。范式是比基本理论更复杂、更特别的概念结构。所谓法学思维范式，指基于一定的视角与视阈，考察、理解和研究法现象的各种模型（式）。美国学者 库恩（）在 科学革命的结构（）一书中指出：科学界总不免受一种流行的范式（）所支配。此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择，进而形成一种学科。可是，当科学家们对于既存学科思维范式的正确性产生疑问或动摇时，该范式便会面临危机。在这种情况下，他们就会追求或创造一个新的范式，随之可能逐渐地形成一个新学科。库恩关于科学思维范式的论断，也适用于法学。如果说，在库恩那里，范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为科学共同体提供典型的问题和解答；那么，在法学家看来，法学思维范式就是指一种有特色的、相对确定的法律研究方式，它们在一段时间里，同样要为法律共同体提供典型的问题和解答。美国法学家 伯尔曼的 法律与革命 西方法律传统的形成和美国宪法学家 却伯的 弯曲的宪法空间：法律人能够从现代物理学中学到什么等论著中，都接受并成功地运用库恩的“范式”观点。中国法学界给出的“范式”概念之列举可概括为三类：一是苏力所说，“所谓范式，大致可以说是指获得了一批坚定拥护者的 学术共同体，同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享的研究成果”。二是梁治平所说，“范式概念指历史学家自觉地或不自觉地引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史学家的工作，决定了他们提问的方式乃至最后的结论。范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同的范式可以并存。”三是张文显等论者所说，“把权利本位概括为法哲学研究范式”，并对其主张的“权利本位范式”与“阶级斗争范式”之间的论争做了论证。在邓正来先生看来，这三种范式概念，不仅信奉某套相同的不容置疑的前设或信念、采用某种相同的视角（或方法），而且，基本上同属一个学派或理论模式的学者共同体。参见邓正来：中国法学向何处去，页，北京，商务印书馆，。参见 美托马斯库恩：科学革命的结构，金吾伦、胡新和译，（序）页，北京，北京大学出版社，。例如，法律与革命一书的作者伯尔曼就认为：在西方法律中，像在西方科学中一样，预先假定，材料即“已知的”东西（条件）将发生变化；这些变化将被吸收到现存的制度或范例中去；如果它们不被吸收，则将作为异常之物而被接受，但如果它们中不能被吸收的数量过多，那么该制度本身某些方面便需要巨大的改革。参见 美哈德罗伯尔曼：法律与革命 西方法律传统的形成，贺卫方等译，页，北京，中国大百科全书出版社，。却伯教授承认自己“在某种程度上受到托马斯库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发”，但他更相信对物理学中某些发展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分析的新范式，从而使这些“变革中的法律范式”能够丰富我们对社会与法律议题的理解。参见 美却伯等：哈佛法律评论宪法学精粹，张千帆组织编译，页，页注 ，北京，法律出版社，。法 律 解 释 学 对于法学思维范式的功能和作用，我们可以从以下三个方面来加以理解：（）法学思维范式有助于组织和阐释材料，决定某个观察是否具有适用性。在大多数的情况下，法学思维范式是解释法律行为的一种开始、一种标准、一种态度、一种方法、一种概念性框架。据此，法学思维范式不需要全部排斥其他学说、框架或理论，而是将其他学说、框架或理论的信息针对相关研究者的问题进行筛选，且以相关的格式组织起来。事实上，库恩的“范式”概念正是这样使用的：科学家是通过“范式”产生知识的。因此，法学思维范式是“法律是什么”这一问题得以理解的概念架构，所有的关于“法律是什么”的理解都发生在法学思维范式这一框架之内。（）法学思维范式有助于深化人们对法律的认识和预期。一般而言，“范式”用之于所发生事情的相关信息和对重要关系事件的确认，会使研究者运用推导方式来预测未来的事件。范式适用于这一方面的能力不等，既可用于高度具体的事物也可适用于相对普遍的事项。法学思维范式意味着要尝试将法律理解为一种表达“实践”或形式，一种人类行动的结果。只有将法律过程理解为一种实践，它处于人类行动中，法学思维范式才能展开它的解释性功能。实际上，在我们的现代生活中，是法律（制定法）首先给了我们有关具体的应然规范（如法律应有的权威、法律应有的效力）的思维。正是这种思维使我们建立起人类生活与法律规范之间的互动联系。因此，如果一种法学思维范式不能提供典型的、应然的法律规范与人类生活的问题和解答，这就意味着我们的法学思维需要一种“变革中的法律范式”，或进行“法律范式的选择”。正如库恩在 科学革命的结构一书中所说的那样：“范式改变的确使科学家对他们研究所及的世界的看法变了。”同样的，法学思维范式的改变也的确使法学家对他们研究所及的世界的看法变了。（）法学思维范式有助于法律理论的创新，提供解决现实法律问题的思维路径和分析模型。“一个完整的法律理论大体是社会理论，但是它将考虑其他法律行为人主张的社会结构和价值观。”如此说来，法律理论旨在解释法现象。然而，传统的法律理论和批判方法，都未能充分地解释法律背景下的人类行为是如何在社会中建构起来的。法学思维范式并不如此，法学思维范式旨在说明法律关系与可能富有理论成果的研究途径。它是思维范式在法律理论中的一种新的表现形式与存在形式，其认识论意义是为了揭示法律结论与研究途径之间的内在联系。法律理论与法学思维范式之间的最主要的区别就在于，法律理论并不需要说明某一结论得来的思维路径，而法学思维范式却向人们展示了这种思维路径。虽然法律领域中的理论革命的最初发生可能往往只是一种现实性的需要，但它的最终完成却是与思维范式的转换分不开的。正是在此意 美托马斯库恩：科学革命的结构，金吾伦、胡新和译，页，北京，北京大学出版社，。美劳伦斯弗里德曼：法律制度 从社会科学角度观察，李琼英、林欣译，页，北京，中国政法大学出版社，。代序 义上，法学思维范式意味着既要努力超越对法律自身的理解，从而表达在法律实践和制度当中更为丰富的内涵；也要超越对法律理论直接的工具性的后果，揭示法律实践中体现的政治和社会秩序生活中的