劳动派遣法原论.pdf

书书书法 意劳 动 派 遣 法 原 论李 海 明著清 华 大 学 出 版 社北京版 权 所 有，侵 权 必 究。侵 权 举 报 电 话：图 书 在 版 编 目（犆 犐 犘）数 据劳 动 派 遣 法 原 论李 海 明 著 北 京：清 华 大 学 出 版 社，（法 意许 章 润 主 编）劳 李 劳 务 合 作劳 动 法研 究世 界 中 国 版 本 图 书 馆 数 据 核 字（）第 号责 任 编 辑：李 文 彬责 任 校 对：宋 玉 莲责 任 印 制：出 版 发 行：清 华 大 学 出 版 社 地 址：北 京 清 华 大 学 学 研 大 厦座 ：邮 编：社总机：邮 购：投 稿 与 读 者 服 务：，质 量 反 馈：，印刷者：装订者：经销：全 国 新 华 书 店开 本：印 张：字 数：千 字版 次：年月 第版 印 次：年月 第次 印 刷定 价：元产 品 编 号：凝 练 法 意“法 意”主 编 者 言 法 律 是 一 种 规 则 体 系，同 时 并 为 一 种 意 义 体 系。任 何 规 则 必 蕴涵 有 一 定 的 法 理，载 述 着 一 定 的 道 德 关 切，寄 托 着 深 切 的 信 仰。凡 此种 种，一 言 以 蔽 之，曰 法 意，它 们 构 成 了 规 则 的 意 义 世 界，而 为 法 制 之内 在 基 础。任 何 法 制 的 生 长 与 运 作，必 伴 有 相 应 的 法 意。在 法 律 移 植 的 情形 下，甚 至 滥 觞 于 相 应 的 法 意，法 意 因 而 为 法 制 的 先 导。法 制 恒 定 而恒 变，法 意 因 而 表 现 出 自 己 的 时 代 特 征 与 地 域 色 彩。反 之 亦 然。不过，就 人 类 迄 今 为 止 有 限 的 历 史 来 看，诸 如 公 平 正 义，仁 爱 诚 信，安全、自 由、平 等、人 权、民 主 与 宽 容 等 基 本 价 值 与 信 仰，构 成 所 谓 世 道人 心，关 乎 人 的 生 存 和 尊 严，却 恒 定 而 不 变，万 古 而 常 青。这 是 人 世生 活 本 身 的 要 求，也 是 合 理 的 人 间 秩 序 的 固 有 品 质。既 然 一 切 法 制和 法 意 均 源 于 生 活 本 身，分 别 表 述 了 生 活 的 规 则 性 存 在 和 意 义 性 存在，那 么，法 律 之 道 即 生 存 之 道，法 意 即 生 活 的 意 义，而 生 活 的 意 义 主要 即 在 此 世 道 人 心。晚 近 中 国 对 于 西 方 法 律 的 大 规 模 移 植，意 味 着 对 其 背 后 的 知 识、学 理 乃 至 于 道 德 和 信 仰 因 素 的 有 选 择 继 受，同 时 并 是 一 个 将 它 们 与中 国 人 文 善 加 调 和 的 过 程。此 一 建 设 现 代 中 国 法 制 和 法 意 的 过 程，迄 今 而 未 止。百 年 间 现 实 法 制 建 设 的 顿 挫，“有 法 不 依”现 象 的 普 遍劳动派遣法原论存 在，反 映 的 不 仅 是 规 则 的 无 效，同 时 并 彰 显 了 意 义 的 危 机，世 道 人心 的 紧 张。由 此，对 于 基 本 法 理 的 阐 释，关 于 规 则 的 道 德 关 切 和 信 仰因 素 的 追 索，总 之，对 于“法 意”的 深 入 研 究 和 进 一 步 考 问，依 然 是 一个 问 题，甚 至 是 一 个 更 为 急 切 的 课 题。“法 意”由 清 华 大 学“法 治 与 人 权 研 究 中 心”筹 组，旨 在 庋 集 汉 语法 律 学 术 资 料，积 累 汉 语 法 律 思 想 成 果，阐 释 法 律 的 意 义 世 界，对 于上 述 问 题 作 出 现 时 代 的 回 应。所 收 内 容 覆 盖 法 哲 学、比 较 法、宪 政 和人 权 等 领 域；体 裁 不 拘，包 括 专 著、文 集、译 著 和 选 辑。经 此 劳 心 劳力，盼 能 涓 滴 汇 流，聚 沙 成 塔，增 益 中 国 文 明 的 法 律 智 慧，建 设 中 国 现代 法 制，最 终 塑 育 中 国 人 理 想 而 惬 意 的 人 世 生 活 与 人 间 秩 序。或 许，这 也 是 当 下 法 意 的 意 蕴 之 一，而 为 编 者 馨 香 祝 祷 者！许 章 润 年月 日于 清 华 明 理 楼序劳 动 派 遣 作 为 一 种 特 殊 的 劳 动 用 工 形 式、特 殊 的 劳 动 关 系 形 态，原 本 发 端 于 欧 美 等 发 达 的 市 场 经 济 国 家 和 地 区，其 在 我 国 孕 育、发 展的 时 间 跨 度 并 不 长。然 而，这 一 特 殊 的 社 会 存 在 在 中 国 大 地 上 短 短十 余 年 时 间 发 生 了 量 的 外 延 放 大 与 质 的 内 涵 变 异。对 于 劳 动 派 遣，不 同 的 角 度 存 在 不 同 的 色 彩，不 同 的 角 色 有 着 不 同 的 认 知：为 其 放 赞歌 者 有 之，贬 损 者 有 之。学 界 如 此，实 务 部 门 同 样 如 此，究 其 原 因，除具 有 决 定 性 的 利 益 导 向 外，还 有 世 人 对 其 并 不 透 彻 理 解 的 诸 多 因 素导 致 了 认 知 上 的 混 乱。劳 动 法 学 界 对 于 劳 动 派 遣 法 制 的 认 识 时 间 同样 短 暂，学 术 研 究 取 得 了 一 些 成 绩，但 综 合 性、系 统 性 的 研 究 几 乎 未见；至 于劳 动 合 同 法关 于 劳 务 派 遣 的 寥 寥 几 个 条 文 几 乎 解 答 不 了现 实 问 题，更 不 能 启 发 理 论。近 年 来 已 经 有 众 多 的 学 位 论 文 选 择 了这 一 命 题 及 相 关 问 题，但 是，全 面 了 解 仍 有 待 时 日。本 人 近 年 来 亦 开始 关 注 该 问 题，发 表 过 几 篇 相 关 文 章，有 一 些 粗 浅 的 认 识，督 促 学 生做 一 相 对 全 面 的 研 究，较 之 自 己 习 作 更 感 欣 慰。去 年，在 博 士 论 文 选 题 之 际，我 建 议 李 海 明 以 此 为 题 努 力 尝 试 作一 全 面 研 究。今 成 此 作，对 一 尚 未 毕 业 的 博 士 生 而 言，确 为 不 易。劳 动 派 遣 法 原 论共 分 八 章；第 一 章，分 析 了 劳 动 派 遣 这 一 社 会 存 在 或 社 会 现 象 的 概 念、性质、特 征，划 分 劳 动 派 遣 的 类 型，界 别 了 劳 动 派 遣 与 相 似 用 工 形 态 之间 的 差 异。第 二 章，分 析 了 劳 动 派 遣 法 的 基 本 问 题，涉 及 劳 动 派 遣 与法 制 之 间 的 切 换、该 法 的 立 论 问 题、制 度 构 建 问 题。第 三 章，从 静 态视 角，分 析 了 劳 动 派 遣 法 律 关 系 的 性 质，以 及 彼 此 间 的 权 利 义 务 关系。第 四 章，从 动 态 视 角，分 析 了 劳 动 派 遣 法 律 关 系 的 产 生、变 更 与劳动派遣法原论消 灭 问 题。第 五 章，对 于 劳 动 派 遣 业 的 管 制 进 行 了 比 较 深 入 的 分 析，分 两 个 方 面，其 一，市 场 准 入 之 管 制；其 二，从 业 之 经 营 管 制。第 六章，专 门 从 劳 动 派 遣 被 动 地 位 之 劳 动 者 权 益 保 护 角 度，从 个 别 权 利 保护、集 体 权 益 保 障，以 及 社 会 法 上 权 益 之 保 护 角 度 进 行 了 分 析。第 七章，论 述 了 劳 动 派 遣 法 之 特 殊 问 题，涉 及 人 才 派 遣、涉 公 派 遣、海 外 派遣 等 专 题。第 八 章，从 派 遣 法 角 度 审 视 了 劳 动 法 的 现 实 与 未 来。从 与 现 实 生 活 中 已 经 出 版 的 严 肃 著 作 的 比 较 角 度 分 析，这 一 著作 显 然 具 有 相 应 的 创 新 性，至 少 说 是 自 己 写 出 来 的。这 一 点，我 作 为他 的 指 导 教 师 一 直 要 求 其 形 成 自 己 的 写 作 风 格，宁 可 不 得 发 表 与 出版，也 不 模 仿 与 抄 袭。几 年 来，他 写 了 不 少 文 章、参 编 了 相 关 教 材，参与 了 相 关 课 题 的 研 究，都 能 够 做 到 一“写”而 成。劳 动 派 遣 问 题 相 当复 杂，尽 管 作 者 本 人 用 了 很 长 的 篇 幅 进 行 理 论 推 理 与 论 证，但 能 否 获得 读 者 认 知，能 否 反 映 劳 动 派 遣、劳 动 派 遣 法 制 之 真 实 有 待 实 践 检验，亦 有 待 学 界 之 审 视。客 观 地 讲，一 直 处 于 书 斋 里 的 年 轻 学 者，并不 能 完 全 理 解 现 实 生 活 之 鲜 活，可 能 有 些 问 题 的 探 讨 过 于 书 生 味 道，此 等 情 形 在 所 难 免。常 言 道，万 事 开 头 难！相 信 作 者 本 人 在 今 后 的学 术 道 路 上 会 更 加 严 谨，更 加 求 实，既 注 重 理 论 基 础 之 厚 实 培 养，亦关 注 现 实 生 活 之 期 许。海 明 自 偶 然 机 会 选 了 我 的 本 科 课 程 之 后，硕 士 研 究 生、博 士 研 究生 阶 段 皆 随 我 学 习、研 究 劳 动 法 与 社 会 保 障 法。坦 率 地 讲，本 人 确 实不 够 为 人 著 述 作 序 的 资 格，为 学 生 之 作 而 序 更 多 是 推 荐 与 介 绍。序如 何 去 作 没 有 定 律，对 于 著 述 好 坏 之 评 价 属 于 分 内 的 话，本 人 更 想 借助 这 一 机 会 谈 谈 学 生 的 秉 性。海 明 来 自 革 命 老 区 河 北 平 山 县 农 村，为 人 厚 道，乐 于 助 人，朋 友 众 多。属 于 典 型 之 内 秀 男 生，有 时 腼 腆 至极 甚 至 有 些 木 讷。近 年 来，我 参 与 了 不 少 博 士 生 答 辩，也 指 导 了 数 位博 士 生，感 觉 海 明 还 是 学 术 领 域 中 之 佼 佼 者。假 若 他 的 学 术 研 究 多一 些 主 动，少 一 些 蹉 惰，可 取 得 更 大 的 学 术 进 展。海 明 硕 士 毕 业 分 配至 长 春 工 业 大 学，一 年 后（年）放 弃 工 作 攻 读 中 国 政 法 大 学 博 士研 究 生，成 为 一 位 纯 粹 的 学 生。年月 我 调 动 至 清 华 大 学 法 学序院 工 作，包 括 他 在 内 的 三 位 博 士 生 继 续 由 我 指 导。于 我 而 言，工 作 调动 只 是 我 个 人 的 职 业 选 择，所 指 导 学 生 与 本 人 的 关 系 将 恒 久 不 变，我与 几 位 学 生 基 本 上 属 于 亦 师 生 亦 朋 友 之 关 系。我 所 能 给 予 学 生 的是，尽 量 让 他 们 在 学 业 上 有 所 长 进，尽 量 能 写 得 了 东 西。已 经 博 士 毕业 的 扈 春 海 博 士 和 海 明 系 师 兄 弟，都 是 这 么 做 的，期 待 后 来 学 生 向 他们 学 习。海 明 年 博 士 研 究 生 阶 段 的 学 习 将 要 结 束 了，期 待 他 能够 有 一 个 好 的 着 落，在 今 后 的 学 术 道 路 上 虚 心 向 所 有 同 行 前 辈 学 习求 教；热 心 与 同 辈 学 者 交 流，踏 踏 实 实 地 走 好 每 一 步 路，为 中 国 劳 动法 和 社 会 保 障 法 学 研 究 的 进 步 添 砖 加 瓦。期 待 海 明 更 多 的 作 品 面 世！郑 尚 元清 华 大 学 明 理 楼 年 月前言劳 动 派 遣 是 一