中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究.pdf

中国国际商事仲裁模式的创 新 理 论 与 实 践 研 究谢俊英吕中行图书在版编目 渊悦陨孕冤 数据中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究谢辕俊英袁 吕中行著.要石家庄院 河北人民出版社袁4圆园员3.ISBN 978-7-202-07408-4玉.淤中噎淤谢噎域.于吕噎芋.淤国际商事仲裁郁.淤D997.4中国版本图书馆 悦陨孕 数据核字 渊圆园员3冤 第 025022 号书名中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究著者谢俊英吕中行责任编辑王颖美术编辑于艳红责任校对付敬华出版发行河北人民出版社 渊石家庄市友谊北大街 330 号冤印刷石家庄市桥西区新科技印刷厂开本苑愿苑 毫米伊员园怨圆 毫米1/员远印张员怨.75字数424 000版次圆园员3 年 4 月第 员 版圆园员3 年 4 月第 员 次印刷书号陨杂月晕 怨苑愿原苑原圆园圆原园7408原4辕D 窑 707定价5园.园园 元版权所有翻印必究-研究-中国自序在世界经济一体化的大背景下袁 随着国际商事交易的日益频繁袁 跨国商事争议日趋增多遥 为了更高效尧 更专业并且低成本地解决商事争议袁 无论国际上还是各国国内都不可避免地会关注有关国际商事仲裁的理论以及实践问题遥 中国国际商事仲裁的发展与完善是一个极其宏大的问题袁 如果泛泛而谈或者空谈理论袁 必将事倍功半遥 因此袁本书设计为三篇院 第一篇为基础理论篇遥 旨在为整个研究课题建构必要的基础遥 第二篇为实践篇遥 通过对典型的国际商事仲裁案例的分析袁 很好地完成了理论与实践的结合遥 第三篇为创新篇遥 在分析探讨中国国际商事仲裁的诸多缺陷基础上袁 为我国国际商事仲裁改革提出了相应的建议袁 并得出结论院 尽快建立起具有行业管理职能的中国仲裁协会是当务之急遥 特别是在本书第二章袁 为了把中国国际商事仲裁模式和国际上的先进仲裁模式相比较得出差异袁 我们思考了很长时间袁 不知该是泛泛比较袁 还是有针对性地找出问题袁 一个一个进行比较袁 经过慎重思考尧 商讨袁 经过课题组全体成员的共同努力袁 终使得该部分内容顺利完成浴本书是 2012 度河北省社会科学基金项目 野中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究冶 的最终成果袁 项目批准号为院 HB12FX037遥 为申报此课题袁 课题组成员准备了近两年袁 从搜集资料准备申报尧 确定理论研究框架尧 问卷调查到最后撰写完成此稿袁历时三年遥 在此期间袁 课题组成员付出了许多艰辛遥本书由谢俊英和吕中行共同执笔完成袁 其他课题组成员负责本书的资料收集及校稿工作遥 课题负责人谢俊英负责全书的结构设计尧 拟定纲要和统稿工作遥特别说明的是袁 本书不仅仅是全部课题组成员辛劳的成果袁 同时也得到了河北经贸大学法学院领导与同事的支持和帮助遥 学校和院图书馆丰富的图书资源也为我们的写作提供了极大的便利遥 在此袁 对经贸大学及其法学院表示深深感谢浴谢俊英2012 年 11 月自序1-中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究摘要在欧美袁 仲裁历史悠久袁 经验丰富袁 其研究成果大量出现在 员怨 世纪末 圆园 世纪初遥这些研究成果多直接反映在立法上遥 1895 年的英国 叶仲裁法曳袁 涵盖了几乎所有的仲裁法原则袁 并以简单明了和富有逻辑的语言阐明了这些原则袁 按照时间顺序规定了仲裁原则尧 仲裁地尧 仲裁庭的组成尧 裁决的承认和执行遥 而在当今袁 英国贸易工业部的仲裁法律顾问委员会承担了大量研究国际商事仲裁改革与完善的研究工作袁 它的成果主要是一年一度的研究报告袁 如最近在其报告中建议废除传统的公断人制度遥 另外袁 英国的艾伦 窑雷得芬尧 马丁 窑 亨特的叶国际商事仲裁法律与实践曳 提出仲裁中实体法适用方面应提供无限的自由遥 虽然美国和英国同属英美法系国家袁 但相比英国注重法律的形式而言袁其更注重法律的实质遥 他对仲裁的研究成果主要集中在法官造法这个环节袁法官同时承担了大量的研究工作袁 并有很多的成果袁 这集中体现在美国的 叶冲突法重述曳遥 美国的重述共有两版袁 第一版是哈佛大学的教授比尔从法院判例中提炼编撰袁 第二版是美国法律顾问里斯在 1972 年编撰遥欧美发达国家仲裁理念先进袁 仲裁立法也比较完善袁 相较之下袁 亚非国家关于仲裁的实践经验和理论研究成果具有世界意义的较少遥国内袁 对国际商事仲裁的研究形式丰富多样遥 进入 21 世纪以来袁 国际私法学会每年都召开年会袁 这些年会均设有国际商事仲裁专题遥 还有全国性的研讨会袁 武汉大学的国际法沙龙及其各仲裁研究所不定期举办的关于国际商事仲裁的讲座遥 研究成果丰富袁 其中具有代表性的有院 石现明的 叶国际商事仲裁错误裁决司法审查救济制度的缺陷与克服曳曰 王鹏的 叶论国际混合仲裁的性质曳曰 张圣翠的 叶国际商事仲裁强行规则研究曳曰 于喜富的 叶国际商事仲裁的司法监督与协助院兼论中国的立法与司法实践曳曰 刘晓红的 叶国际商事仲裁协议的法理与实证曳曰 石育斌的 叶国际商事仲裁研究院 总论篇曳遥另外袁 每年各期刊发表的及 叶中国国际私法年会论文集曳 中收录的论文袁 形成了一些研究热点遥 但这些研究都纯粹集中在法学领域袁 很少涉及经济学尧 哲学领域遥 从国际法律服务贸易的特点尧 发展趋势以及我国独特的一国两制的角度去研究我国国际商事仲裁现状与完善对策袁 几乎还是空白遥随着世界经济一体化进程的加快袁 国际交流及经济活动日趋频繁袁 跨国纠纷也逐渐增多遥 国际商事仲裁的完善程度及其在国际上的竞争力越来越受重视遥 但遗憾的是袁迄今为止袁 对仲裁的研究还是主要集中到了我国国际商事仲裁模式的现状尧 缺陷及其2-改进上袁 而把国际商事仲裁的理论研究与实践研究结合在一起袁 在实践研究中不可避免的要研究我国的区际商事仲裁的问题袁 为了协调区际问题尧 国际问题和国内纯粹的仲裁问题袁 必须尽快成立中国仲裁协会等方面问题的研究还是凤毛麟角遥 有鉴上述袁并考虑到中国国际商事仲裁的特殊复杂性袁 本书拟从中国国际商事仲裁的理论与实践出发袁 对我国国际商事仲裁模式的立法尧 区际商事协会的成立和中国仲裁协会的成立提出设立之构想遥本书共有三篇分十章遥 主要内容包括院第一篇为基础理论篇遥 本篇分为三章袁 即第 1-3 章遥 本篇旨在为整个研究课题建构必要的基础遥 第一章为概述袁 第二章为中国与其他国家在国际商事仲裁方面的比较袁第三章为仲裁的法律适用遥第一章共有五节袁 第一节概述袁 对 野仲裁冶尧野商事冶尧野国际冶 以及我国仲裁法上 野涉外商事仲裁冶 的概念作了界定和分析遥 第二节国际商事仲裁和国际商事仲裁法遥第三节中国国际商事仲裁的起源与发展袁 本节结合仲裁与仲裁法的起源与发展袁 并在简要介绍中国国际商事仲裁的法律渊源和立法现状的基础上袁 对判例在我国作为国际商事仲裁的法律渊源问题尧 中国国际商事仲裁的非强制性法律渊源袁 国际商事仲裁立法体例上的一元制尧 二元制等作了分析遥 第四节国际商事仲裁立法与实践的发展趋势袁对国际商事仲裁立法的统一化趋势做了分析论述遥 第五节仲裁与诉讼之比较遥 概括出国际商事仲裁社会功能日趋强化袁 必须加以重视遥 本章以当前最具宏观理论与实践意义的仲裁具有 野民间性冶 的问题为切入点袁 以经济分析法学的方法对仲裁的成本优势作出分析袁 对仲裁的高效尧 低廉尧 专业尧 自由尧 灵活尧 易承认和执行等问题作了宏观的理论探讨袁 从而体现出仲裁的优势及其魅力所在遥第二章中国国际商事仲裁与其他主要国家商事仲裁的比较遥 通过比较发现中国国际商事仲裁的缺陷与不足袁 并借鉴他国国际商事仲裁的优秀经验与仲裁立法遥 本章分为五节袁 每一节是和一个国家或者法域的比较袁 分别是中国和美国尧 中国大陆与香港尧中国与瑞典尧 德国尧 比利时的仲裁制度的比较遥 这些国家虽然不是在仲裁的所有领域都表现先进袁 但他们在某些制度的设计或者在实践中的某些做法值得我们借鉴袁 所以希望通过比较袁 能对未来我国国际商事仲裁制度的改革有一点作用遥第三章国际商事仲裁的法律适用遥 本章共有四节袁 先后对仲裁协议尧 实体问题尧可争议事项尧 程序规则的法律适用做了论述遥 第一节袁 有效的仲裁协议是整个仲裁程序发生的基础遥 在分析仲裁协议的概念尧 性质尧 种类的基础上袁 分析了中国国内法院对仲裁协议有效性的法律适用以及司法审查权及司法审查的主要内容和方法遥 第二节探讨仲裁中实体问题的法律适用遥 第三节对仲裁的可争议事项应受仲裁地法影响的理论进行了探讨遥 第四节对仲裁的程序规则的法律适用进行分析袁 指出国际上对程序规则的法律适用一般是依据 叶承认和执行外国仲裁裁决公约曳 以及 叶国际商事仲裁示范法曳袁 并且还要尊重当事人的意思自治原则遥第二篇为实践篇袁 本篇也分为三章袁 即第 4-6 章遥 本篇的特点和创新在于每一个摘要3-中国国际商事仲裁模式的创新理论与实践研究法律问题都是依赖于一个典型的国际商事仲裁案例作为蓝本进行分析袁 很好地完成了理论与实践的结合遥第四章仲裁协议的认定遥 有效的仲裁协议为当事人设定了将协议范围内的争议提交仲裁解决的权利与义务袁 赋予仲裁机构对仲裁协议项下争议的管辖权袁 并限制甚至排除了法院对有关争议的管辖权袁 并且根据当事人申请袁 法院还应当强制执行仲裁协议遥 本章分三节袁 第一节通过 野瑞士公司诉中国公司冶 案论述了中国法院对仲裁协议有效与否之解释袁 并针对如此解释作出了深刻的法理分析袁 阐明了仲裁协议可执行性对仲裁协议效力的保障袁 分析了国际条约和世界上其他国家国内立法对仲裁协议效力的相关规定的主要理论遥 第二节通过 野丘比特轮外国冶 案的指引袁 展开了中国法院对临时仲裁条款效力问题的态度的论述遥 并针对中国仲裁的立法对于临时仲裁的否定这一不合国际发展潮流的现象作出了评述遥 第三节对仲裁协议的种类和应具备的内容做了概括式的总结遥第五章仲裁裁决的承认与执行遥 在现代国际商事仲裁的立法与实践中袁 一般不需要法院的介入遥 不过袁 在仲裁程序的进行中如果遇到困难袁 特别是需要采取强制措施时袁 或者为了维护程序的公正袁 法院对仲裁程序的适度监督干预也是必要的遥 本章分为五节袁 第一节是对 野福克公司案冶 的司法监督遥 通过该案袁 本书对国际商事仲裁程序司法监督的几个主要问题进行了探讨遥 涉及中国法院对 野福克公司案冶 的司法监督袁英国法院对我国涉外仲裁裁决的承认与执行袁 并对相关问题作了法理分析遥 第二节我国法院对超过申请期限的仲裁裁决拒绝承认与执行袁 本节通过 野泛洋伦敦海事案冶 的介绍袁 又结合广州海事法院在此案中的裁决进行分析袁 得出相关结论袁 虽然不是所有的仲裁裁决都需要向法院申请强制执行袁 但正是法院强制执行机制的存在为仲裁裁决效力的实现提供了最终和最现实的制度保障遥 国际商事仲裁裁决在作出裁决地国(后称裁决国籍国)的执行相对简单袁 执行程序一般与国内裁决的执行程序一样遥 但是袁 当仲裁裁决需要在仲裁地国以外获得承认和执行时袁 问题相对复杂遥 幸运的是袁 1958 年的叶纽约公约曳 对外国仲裁裁决的承认与执行设定了国际标准袁 并得到大多数国家的认同袁 我国因成为其缔约国而当然认同此标准遥 第三节因公共秩序保留拒绝承认与执行涉外仲裁裁决遥 本节选择的是某香港公司向北京市第一中级人民法院申请执行境外仲裁裁决的典型案例遥 针对法院抛出的 野公共秩序冶 这一拒绝执行理由袁 我们对公共秩序在仲裁裁决的执行上的范围尧 认定及其后果方面进行了探讨遥 论述公共秩序的识别以及概念袁 以 叶纽约公约曳 为基础袁 探讨了承认与执行外国仲裁裁决的程序与形式条件袁 并简要分析了内地与港尧 澳尧 台仲裁裁决的相互承认与执行仲裁裁决问题遥 第四节超出约定仲裁范围所做裁决无效遥 第五节在上述案例的分析基础上袁 对拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形与程序都作了总结遥第六章仲裁程序规则的适用遥叶纽约公约曳 和一些国家的国内立法大都承认常设仲裁机构运用别的仲裁机构的程序规则袁 我国在 1995 年 叶仲裁法曳 及其其他相关立法中虽然没有类似规定袁 但实践中却有和国际一致的做法遥 本章共有三节袁 前两节援用4-了两个典型案例袁 分别涉及了新加坡法院尧 荷兰法院对我国常设仲