汉译世界学术名著丛书C1204 [英]梅特兰-普通法的诉讼形式（王云霞译文字版商务印书馆2010）.pdf

译者前言梅特兰（Frederick William Maitland，18501906）是英国19世纪最伟大的法律史学家之一，其对于英国法律史学的贡献堪比布莱克斯通和梅因。梅特兰出生于一个书香世家，有着深厚的家学渊源。其祖父是一位图书管理员，同时也是一位专习中世纪宗教史的学者。儿时的梅特兰常常去祖父家里，祖父严谨的治学方法和“历史相对主义”的观点深深地影响了梅特兰，并为他以后的研究指明了方向。(1)虽然有祖父的熏陶，但少年时期进入剑桥大学学习的梅特兰，最初并没有将法律史作为自己终生的追求。他的兴趣，主要集中在音乐、数学这些与史学没有多大关系的专业上，后来在著名哲学教授亨利西奇威克的影响下，他阅读了大量的哲学著作。丰富的知识贮备、超群的思辨能力、幽默机智的语言风格，使他成为一名演讲高手。除了在演讲方面大放异彩外，这段时期的历练也为他以后的写作奠定了基础。大学毕业后，梅特兰于1872年进入林肯律师学院学习，律师学院的实践并没有使梅特兰走上专职律师的道路，和其他律师因为职业需求而格外关注先例相反，梅特兰的兴趣更多地集中于先例产生的背景（context）。这种兴趣最终使他走上了法律史研究的道路，并为其奉献了光辉而短暂的一生。当然，就总体而论，对梅特兰的学术研究影响最深的莫过于其亦师亦友的波洛克和维诺格拉多夫。这两人，一个激起了梅特兰对中世纪英格兰法的兴趣；另一个则直接促使其发掘尘封已久的中世纪英格兰诉讼档案。自1884年起，梅特兰开始就教于剑桥大学，四年后，担任唐宁英国法讲座教授，直至去世。(2)在二十多年的学术生涯中，梅特兰笔耕不辍，著述颇丰。他的最著名的著作包括爱德华一世以前的英国法律史（与波洛克合著）、布拉克顿笔记、英格兰宪政史、英国公教中的罗马教会法等。相比之下，这部普通法中的诉讼形式虽然只是一部小作品，却是他流传最广的著作之一(3)，是了解普通法的“一把金钥匙”。该书是梅特兰担任唐宁讲座教授时所用的讲稿，生前并未面世。在梅特兰去世三年以后，即1909年，由他的学生负责整理并予以出版。最初被收录在衡平法及普通法诉讼形式两讲一书中，1936年开始单独出版。为了方便读者阅读，我们概要地介绍一下该书各部分的主要内容和梅特兰的基本观点。该书共七讲，大体可分为三个部分：第一部分包括第一讲和第二讲。为了便于学生理解，梅特兰简要介绍了一下英格兰诉讼形式的发展衰亡史以及英格兰的法院体系及其裁判过程。在开篇首章，梅特兰就发出了“尽管我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们”的感慨。这句话充分说明了诉讼形式在中世纪英格兰法中的统治地位，以及它对英国法发展的巨大影响。按照梅特兰的论述，在中世纪的英格兰，当事人如果要到法院起诉，他和他的律师首先要选择诉讼形式。诉讼形式的选择将直接决定当事人的合法权益能否得到保护，将得到怎样的保护。原告所选择的诉讼程序决定了他的诉讼的受理法院、诉讼的快慢以及针对被告人的程序措施。更为重要的是，由于每一种诉讼程序都有于己相关的实体法规则，如果当事人诉讼形式选择错误，那就意味着他所选用的实体法规则也不能适用，而他最终只能吞食败诉的苦果。在这种情况下，当事人“就只能从法官给他的如果采用另一种诉讼形式他可能会取得成功的提示中得到安慰。”(4)而这种惨痛的教训也让当事人明白“没有救济就没有违法行为”（where there is no remedy there is nowrong）。但是情况并非一直如此。在布拉克顿时期，奉行的原则是“有多少种诉讼理由就有多少种诉讼形式”，而后随着英格兰议会制度的确立及其对文秘署签发令状权力的制约，加之英国人既有的保守性，这一原则就渐变为“有多少种诉讼形式，就有多少种诉讼理由”了。就令状这一诉讼形式的载体而言，虽然它的形式是固定的，但是令状所涉及的事由却千差万别，因而令状的种类也是多种多样。在英格兰法律发展史中，令状在不同的时代呈现出不同的发展态势。在中世纪，由于任何诉讼都须以原告取得令状为前提，且诉讼主旨由原始令状决定，因而以令状制度为核心的诉讼法是英格兰法律制度的核心内容，这可以从布拉克顿的论著中得见一斑。自16世纪起，随着英格兰工业革命的开启和资本主义的发展，新的社会关系不断涌现，原有的日显僵化的令状制度已不能适应时代的发展。在这种情况下，诉讼形式的衰落也就无可避免。构成诉讼形式主体的对物诉讼、对人诉讼、混合诉讼在19世纪由于制定法的颁行而部分或全部被废除。1832年统一程序法、1833年的不动产时效法、1860年的普通法程序法和1875年的司法法对诉讼形式进行了大刀阔斧的革新。经过这一系列的革新，原有的为数众多的诉讼形式到最后所剩无几。同时，原始令状的性质也发生了根本性的变化，由原来决定整个诉讼进程的令状转变为一纸传唤令，用梅特兰的话说，也就是“给被告一个出庭的理由”。在简要回顾了令状的历史之后，梅特兰接着阐述了诉讼形式的产生基础。毫无疑问，诉讼形式既然与诉讼相关，那它的产生就离不开法院。论及英格兰的法院，梅特兰认为它们不仅存在时代非常久远，而且职能划分相当复杂。在早期，英格兰的法院体系分为郡法院、领主法院、社区法院和王室法院。郡法院是英格兰最古老的法院系统，“有些甚至比英格兰王国还古老”；而领主法院的建立则完全是“占有土地即拥有管辖权”这一封建原则的体现。作为英格兰法院体系核心的王室法院，虽然产生时间比前两种法院晚得多，但从建立之初就具有重要的地位。从管辖权来看，王室法院主要管辖三类案件：王权诉讼、领主法院领主渎职和法官错判的案件、国王直属封臣之间的纠纷。国王的管辖权一开始虽然受到了封建理论的制约，但他从未放弃成为所有人法官的努力，并且为此进行了不懈的斗争。在基层法院体系中，社区法院和领主法院受理了大量的日常诉讼案件。由于社区法院和领主法院法官不具备相应的专业素质，它们所用的举证程序不外乎神明裁判、誓证裁决以及决斗等方式。对于这些超自然的举证方式的运作，由于文献不足等原因，梅特兰并未详细言明。但他认为，当时的判决不仅体现了法律中的合理因素，而且决定了举证的责任人和举证方式。而举证的成功进行，则意味着当事人胜诉。由此可以看出，当时的判决并不解决案件的实体问题，而只决定程序问题。正是由于法官的非专业，以及举证的形式主义，才为诉讼形式的产生创造了条件。因为这两种缺陷往往使当事人的合法权益得不到保护，而作为正义源泉的国王，此时也就成了受害民众求助的对象，在这种情况下，国王的命令令状也就应运而生。与上述基层法院相比，王室法院无论在法官素质，还是判决的执行上，都具有很大的优势。这些优势，加之国王的特殊地位，使得王室法院的诉讼量不断增长。在不断的发展演变中，从王室法院中最终分化出王座法院、民事诉讼高等法院和理财法院。虽然王室法院拥有较为专业的法官，但是在它的司法实践中，神明裁判和誓证裁决这样的举证方式在许多案件中依然适用，但是在一方当事人是国王的情况下则无法适用，只能适用一种源自法兰克的审理方式由邻人说出案件的事实真相。这种制度自诺曼征服后就被引入了英格兰，并逐渐发展为英美法上的核心审判制度陪审团制度。但就是这样一种为后世广为称赞和发扬光大的制度在英格兰早期法律史中，并不为时人所认可，这也从一个侧面反映了传统的习惯性力量。第二部分包括第三、四、五、六讲。在对诉讼形式的发展和产生基础做了概述之后，梅特兰详细地描述了诉讼形式的发展演变过程。为了讲述方便，梅特兰将其分为五个阶段：第一个阶段，亨利二世以前。这一阶段是诉讼形式的萌芽奠基时期。在亨利二世以前，令状是一个可以购买的王室恩典。同时，由于英格兰王权的强大，任何权利受损的人都可以申请得到国王的救济。这就导致了“有多少种诉讼理由，就有多少种诉讼形式”。此时的令状尚无固定格式，而且签发令状也不是文秘署的日常行为。第二个阶段，亨利二世统治期间。在亨利二世时期，随着中央司法系统的建立，尤其是王室法院的完善，令状的格式也逐渐趋于统一。令状格式的固定化有利于加强国王对司法权的控制，标志着令状制度日趋成熟。但是，这一时期的令状并没有“丝毫对先例的刻意遵从”。这一阶段令状的典型代表就是权利令状。权利令状是解决土地所有权归属的令状。该令状因请求人的不同可分为一般的权利令状和直属封臣权利令状。针对当时日益增多的有关土地所有权纠纷的案件，亨利二世创设了一个原则：“如果没有王室令状，那么任何人都可以拒绝针对其自由保有地产所开始的诉讼。”该原则最终发展为“未经审判，任何人的自由保有地产都不得受到侵犯，没有国王的命令和令状他也不必出庭答辩”。此后，要提起任何不动产之诉，必须以获得令状为前提条件。由于权利令状关乎土地所有权的归属，由其引发的诉讼“是一个相当缓慢和庄严的事情”。诉讼可能因为一方当事人的缺席而被无限期地拖延。后来，随着交通条件的大幅改善和代理原则的确立，这一诉讼的进程大大加快。就管辖法院而言，一般当事人通过权利令状引发的诉讼在领主法院进行，而直属封臣的诉讼则在王室法院进行。诉讼中采用的审判方式是决斗审判，后来亨利用大咨审团来代替决斗。但是咨审团审判只能由亲自保有土地的人提出申请，其他当事人无权享有。紧接着，梅特兰详细讲述了三种主要的占有之诉：恢复新近被占土地之诉、收回被占继承土地之诉、最终圣职推荐权之诉。恢复新近被占土地之诉的原则是，如果一个人未经审判且不正当地侵占了另一个人所自由保有的地产，那么被侵占者如果迅速地将侵占者诉至王室法院，就能恢复自己的土地占有。恢复新近被占土地之诉所针对的必须是新近被侵占的土地，而且必须在法定时间内提起。收回被占继承土地之诉的要件是原告的祖先必须亲自以自由继承方式占有土地，但无须合法占有土地，原告是其直接继承人，如果满足这些条件，原告就可以收回他的土地。虽然这一诉讼使死者直接继承人的权益得到了保护，但死者的孙子、孙女则无法利用此诉得到保护。针对这一立法疏忽，梅特兰认为原因是它们在现实中极少发生或处理起来颇为棘手，这一漏洞说明了“法制的惰性”，并认为在所有法律体系的发展过程中，正是法制的惰性抵制了法制的变革。后来，在亨利三世时期，立法者不得不创制出收回被占之祖父地产之诉、收回被占之曾祖父地产之诉和收回被占之表兄弟姐妹地产之诉来进行弥补。虽然收回被占继承土地所涉及的问题依然是占有，但在这一诉讼中，占有具有双重属性：一方面，占有并不是一项可以继承的权利；另一方面，占有确实又可以创设出或转化为一项可继承的权利。最终圣职推荐权之诉的原则是，当某一教职空缺时，享有圣职推荐权的人即可以推荐，如果有人认为自己更具有圣职推荐权，就必须提起诉讼恢复他的圣职推荐权，但是除非这个人胜诉，上一个推荐人或他的继承人仍享有圣职推荐权。对于现代读者而言，这也许有些难以理解，因为最终圣职推荐权与占有看似风马牛不相及。事实上，在中世纪的英格兰，“成功推荐一名教士的行为意味着一种占有，圣职推荐权的占有”，因而它也属于占有之诉。虽然最终圣职推荐权本身涉及教会，但这一诉讼并不在教会法院进行，而由王室法院受理。除了这三种占有之诉外，梅特兰还简单介绍了地产性质诉讼令，即决定争议土地到底属于世俗封地，还是自由教役保有。土地性质不同，管辖的法院也不同。虽然这几种诉讼各有不同，但咨审是它们最主要的审理形式。当时的咨审主要是用原始令状传唤咨审员回答令状中所载明的问题。咨审与后来的陪审有一定的区别，咨审团是通过文秘署签发的原始令状在起诉之前被召集的；而陪审团则是根据法庭签发的司法令状在诉讼进行中被召集，以便回答诉状中提出的事实问题。此外，梅特兰还介绍了寡妇产令状、逃奴拘捕令状以及债务令状。第三个阶段，11891272年，这是一个诉讼形式飞速发展的时期。在此时期，出现了保护土地占有的又一个重要令状进占令状。进占令状是一个表明土地保有人的权利存有特殊的新近瑕疵的指令令状。该令状适用的前提是土地占有必须具有新近瑕疵，瑕疵的种类是多种多样的。瑕疵的不同，决定了所签发的进占令状具体内容的不同。起初，进占令状有着严格的形式限制，且对受侵害者保护不周。1267年马尔伯勒法的颁行，虽然在事实上废除了进占令状的形式限制，但这只是通过增加此类令状的数量来实现的。与此同时，随着进占令状