公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究.pdf

书书书图书在版编目（）数据公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究叶朋著镇江：江苏大学出版社，公叶遗嘱继承（法律）私法研究中国 中国版本图书馆 数据核字（）第 号公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究著者叶朋责任编辑林卉出版发行江苏大学出版社地址江苏省镇江市梦溪园巷 号（邮编：）电话 排版镇江文苑制版印刷有限责任公司印刷丹阳市兴华印刷厂经销江苏省新华书店开本 印张 字数 千字版次 年 月第版 年 月第次印刷书号 定价 元如有印装质量问题请与本社发行部联系（电话：）书书书目录前言 第一章公正基本理论概述?一、公正思想概观 二、公正与公平、平等的词义辨析 三、公正之内涵界定?一、公正是法律的最高价值 二、公正法律价值体系的内容 三、公正法律价值体系的特征 第二章遗嘱自由与限制概述?一、遗嘱继承的含义与特征 二、遗嘱继承之历史考察 三、遗嘱继承与相关概念辨析?一、遗嘱的含义与特征 二、遗嘱自由原则概况?一、遗嘱自由之限制的内涵 二、遗嘱自由之限制的历史 三、现代国家遗嘱自由之限制的相关立法概述?目录第三章遗嘱自由、限制与公正?一、遗嘱自由与自由价值 二、遗嘱自由与效率价值 三、遗嘱自由与秩序价值?一、遗嘱自由之限制与公平价值 二、遗嘱自由之限制与秩序价值?一、公正是遗嘱继承制度的最高价值 二、适度地限制遗嘱自由应遵循的原则 第四章各国遗嘱自由之限制法律制度比较研究?一、英美法系国家遗嘱自由与限制之历史 二、英美法系国家遗嘱自由限制之立法?一、特留份制度 二、必继份制度?一、英美法系国家遗嘱自由之限制制度评析 二、大陆法系国家遗嘱自由之限制制度评析 三、两大法系国家遗嘱自由之限制制度比较分析 第五章特留份制度之比较研究?一、古罗马时期的特留份 二、日耳曼法的特留份 三、特留份制度在近代欧陆典型国家的不同发展?公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究?一、特留份的概念 二、特留份的法律特征 三、特留份的性质?一、特留份的权利主体及顺序 二、特留份的份额 三、特留份的计算基础 四、特留份的扣减 五、特留份的放弃与剥夺?一、我国必留份规定的特点 二、我国必留份规定之评价 三、我国必留份规定与大陆法系国家特留份制度之比较 第六章遗嘱信托与遗嘱自由及限制?一、遗嘱信托的产生与发展 二、遗嘱信托的含义与特征 三、遗嘱信托的功能 四、遗嘱信托与相关制度辨析?一、遗嘱信托的自由品格 二、遗嘱信托自由之限制法理 第七章公序良俗原则与遗嘱自由之限制?一、公序良俗的内涵 二、违反公序良俗原则行为的类型 三、违反公序良俗原则行为的判断 四、公序良俗原则与遗嘱自由之限制?目录?一、“泸州遗赠案”案情及评析 二、德国“情妇遗赠案”之比较 三、对“泸州遗赠案”的公序良俗判断 第八章公正视角下我国遗嘱自由与限制制度的完善?一、我国遗嘱继承制度的特点 过度的遗嘱自由 二、对遗嘱自由进行限制的意义 三、基于公正目标对遗嘱自由进行限制应遵循的原则?一、特留份制度在继承法（篇）中的编制体例及性质 二、我国特留份制度的主要内容?一、公序良俗原则引致功能的含义 二、发挥公序良俗原则引致功能实现对遗嘱自由的限制 三、对公序良俗原则写入 继承法 的评价?一、我国发展遗嘱信托制度的必要性与可行性 二、遗嘱信托在我国法律上的障碍及调适 三、法律对遗嘱信托的限制 附录典型大陆法系国家民法典中有关特留份的条文 参考文献?公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究书书书前言随着社会经济的持续发展，私人财富不断增加，遗嘱处分行为也越来越普遍。遗嘱是公民按照法律规定的方式处分遗产或其他事务并于死亡时产生法律效力的一种法律行为。继承人按照遗嘱人生前所立的遗嘱来继承的行为称为遗嘱继承。遗嘱继承制度是与法定继承制度相对立的一种继承制度。与法定继承相比，遗嘱继承更多体现的是对个人意思自由的尊重与保护。在私有制的发展历史上，只有对个人处分其财产之意思自由的保护延伸至其死后，才可以说是做到了对个人财产所有权的彻底保护，实现了私有财产的神圣不可侵犯。遗嘱自由是被继承人得以以遗嘱这种方式处分自己身后财产的自由。遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权；可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、社会公共福利事业等。遗嘱自由是公民对自己财产处分的自由在继承法中的体现。之所以把遗嘱自由看做是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则与意思自治原则一样，都体现了对公民个人财产权的保护和尊重。但是个人的意思自治本身必然受到一定限制，这种限制包括基于社会生活条件的限制、为了社会及他人利益的限制、为了各项自由协调的限制。遗嘱自由也不例外。虽然以个人为本位的社会注重被继承人的意思自治，但这种自由终究要受到人伦常理、不发达的物质文明和家庭养老育幼功能的限制。在自由备受推崇的时代，这种限制由公平、秩序等道德观念来充当，然而在利益多元化和价值多元化的条件下，个人的责任感和社会舆论的强制力已不足以防止反道德行为的发生，这时社会?关系就需要由更强大的规则和原则来调整，这就是法律。哈耶克在 自由的构成 一书中指出：“自由的基础是法治；法治又意味着对自由设定界线。”因此，世界各国也都运用各种不同的法律制度对遗嘱自由进行不同程度的限制。我国 继承法 第 条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”同时该法第 条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额按法定继承办理。”与世界其他国家相比，我国的遗嘱自由的程度是最大的，对遗嘱的限制也是最少的。那么究竟为何要对被继承人的遗嘱自由进行限制以及如何对遗嘱自由进行限制，使之达到公正价值目标？这就是本书问题探讨的出发点。诚然，对遗嘱自由进行限制的方式很多，道德、法律、政策、经济基础等都是有效可行的，比如西方发达国家对遗嘱自由限制最强大的手段是税收，甚至有学者认为，在税收强大的调节手段面前，继承法对遗嘱自由的限制作用是微小的。尽管如此，我们在中国现行法律体系下，绝对不能轻视继承法对遗嘱自由的限制作用。因此，本书将遗嘱自由与限制的研究限制在私法领域，主要是在继承法的情境下进行研究。本书分为八章，主要包括三大部分。第一部分为遗嘱继承制度的哲学原理考察，包括第一至第三章；第二部分是遗嘱自由与限制的私法制度与原则的考察，包括第四至第七章；第三部分即第八章，是对前七章研究结果的整理，结合我国的法律现状和社会生活实践，提出我国继承法修正完善的方向。第一章是公正基本理论概述。公正即人类最高的理想和追求目标，具有高度的抽象性和概括性，古今中外对其进行的理论研究更是汗牛充栋，数不胜数。本书着力研究如何完善遗嘱继承制度才能更接近公正的目标，因此选择与论题相关的公正问题进行阐述。首先对各种?公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究 澳 肯马蒂，等：澳大利亚继承法概要，陈苇译，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心项目，年，第 页。不同的公正观进行梳理，接着指出无论何种公正观，其内容都包含自由、秩序、公平与效率等价值，因此认为公正是法的最高价值，也是法的综合价值，它包含诸种法律价值的内在统一体系，并不是抽象的、不可把握的，只有将公正放在自由与秩序、公平与效率这两组对立统一的多元法律价值维度中才能把握其内涵。第二章是遗嘱自由与限制内容的理论概述。同样受主题和篇幅所限，本章主要围绕遗嘱自由与限制的历史及具体法律制度的概况展开。首先从基本理论的源头上梳理遗嘱与遗嘱继承、遗赠的联系与区别，接着回顾各国遗嘱自由的发展历史和现状，以及分析遗嘱自由的基本私法意义，最后以遗嘱自由限制为中心，阐述遗嘱自由限制的意义、历史发展及现代各国的简要法律制度。第三章以公正为理论视角分析遗嘱自由与限制两者蕴含的公正哲理。首先从遗嘱自由展开，较详细地分析了遗嘱自由本身包含的自由与效率价值理念。其次转入遗嘱自由限制，指出遗嘱自由之限制本身蕴含着秩序与公平的价值理念。最后从公正的角度指出，遗嘱继承制度要接近乃至达到公正的最高价值目标，在制度设计上应该做到自由与秩序、公平与效率的和谐统一。此章为后文论述做好了铺垫。第四章从私法角度介绍世界各国对遗嘱自由进行限制的具体立法。首先介绍了英美法系国家的不同做法，以英国法为代表的家庭扶养费制度，着重介绍英国和澳大利亚的家庭扶养费法的具体内容，包括扶养费申请人、申请标准、法官发布给予扶养费命令考虑的因素、死者净遗产的认定、遗嘱人恶意逃避扶养费行为处理等；以美国法为代表的多层次的限制遗嘱自由的做法，包括遗嘱遗漏的配偶和子女继承权、配偶对选择份额的选择权、住宅津贴、家庭津贴及豁免财产等。其次简要地介绍了大陆法系运用特留份制度对遗嘱处分权进行限制的规定。最后将两大法系对遗嘱自由限制的不同做法进行对比，分析两者在立法宗旨、适用范围、立法模式、适用成本等内容上的不同，指出大陆法系特留份制度对于我国而言更有优势。第五章对大陆法系特留份制度进行比较研究。因为大陆法系的特留份制度对我国更有借鉴价值，有必要深入研究，所以该章对大陆法系?前言国家特留份制度的主要内容进行介绍和对比。首先概括大陆法系国家特留份制度的两种不同起源以及特留份制度在近现代欧洲国家的发展趋势。其次对特留份的含义、特征与性质进行分析。最后是本章的重点部分，即对大陆法系典型国家特留份内容进行整理和比较。包括特留份权利主体、特留份份额、特留份的计算、特留份的扣减、特留份的放弃与剥夺、特留份的保全与诉讼时效等。第六章简要介绍遗嘱信托。遗嘱信托是英美法系国家遗嘱处分的一种常见方式，能够充分扩展遗嘱人的意志自由，遗嘱信托在我国完全具备从法律走入生活的可能。首先简要介绍遗嘱信托的含义、历史发展、特征、功能等。其次从历史发展与立法角度分析两大法系的遗嘱信托制度本身所蕴含的自由与限制理念。第七章探讨公序良俗原则与遗嘱自由限制问题。首先依然运用比较的方法分析公序良俗的内涵、违反公序良俗的类型、违反公序良俗的判断等与本书内容相关的问题。其次以泸州遗赠案为例，具体分析研究公序良俗原则在家庭继承法领域的适用方法以及应该注意的问题。第八章对前文分析做出最后总结，我国法律应该如何修订、完善和适用才能达到遗嘱自由与限制的法律公正。首先从哲学角度指出，法律公正是遗嘱继承制度完善的最高指导目标，一切法律制度之借鉴与修订都必须以公正为价值指导。我国遗嘱自由过度违背社会伦理道德以及社会对公正的诉求，因而必须对遗嘱自由作出适当的限制。其次认为我国限制遗嘱自由应当借鉴特留份制度，并对我国特留份制度立法提出若干制度设计。再次指出应该充分发挥公序良俗的引致功能，完善我国遗嘱自由限制，以避免法律具体制度适用时存在不周延性。同时指出适用公序良俗原则对遗嘱自由进行限制时应该遵循的方法及注意的问题。最后谈到遗嘱信托，主张在我国大力发展遗嘱信托以满足遗嘱人多种遗愿的需要。遗嘱信托在我国的发展存在着信托法和继承法上的诸多障碍，立法应该尽快排除障碍。同时遗嘱信托作为遗嘱处分行为的一种方式，必然受到特留份与公序良俗等私法规则与原则的制约。?公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究书书书第一 章?什么是公正？什么是正义？仁者见仁，智者见智。一位西方学者说：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同的形态并具有极不相同的面貌。当我们仔细看这张脸并试图揭开隐藏在其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”庞德曾说，公正这个词“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把公正说成是一种与社会理想相符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的公正是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”尽管如此，古往今来仍有无数哲人争相探索其秘密，形成的理论学说精彩纷呈，为后人的研究奠定了坚实的基础。?美 博登海