德国历史法学派：方法与传统.pdf

书书书法 意德 国 历 史 法 学 派：方 法 与 传 统余 履 雪著清华大学出版社北京版 权 所 有，侵 权 必 究。侵 权 举 报 电 话：图 书 在 版 编 目（犆 犐 犘）数 据德 国 历 史 法 学 派：方 法 与 传 统余 履 雪 著 北 京：清 华 大 学 出 版 社，（法 意许 章 润 主 编）德 余 历 史 法 学 派德 国 中 国 版 本 图 书 馆 数 据 核 字（）第 号责 任 编 辑：李 文 彬责 任 校 对：宋 玉 莲责 任 印 制：出 版 发 行：清 华 大 学 出 版 社 地 址：北 京 清 华 大 学 学 研 大 厦座 ：邮 编：社总机：邮 购：投 稿 与 读 者 服 务：，质 量 反 馈：，印刷者：装订者：经销：全 国 新 华 书 店开 本：印张：字 数：千 字版 次：年月 第版 印 次：年月 第次 印 刷定 价：元产 品 编 号：凝 练 法 意“法 意”主 编 者 言 法 律 是 一 种 规 则 体 系，同 时 并 为 一 种 意 义 体 系。任 何 规 则 必 蕴涵 有 一 定 的 法 理，载 述 着 一 定 的 道 德 关 切，寄 托 着 深 切 的 信 仰。凡 此种 种，一 言 以 蔽 之，曰 法 意，它 们 构 成 了 规 则 的 意 义 世 界，而 为 法 制 之内 在 基 础。任 何 法 制 的 生 长 与 运 作，必 伴 有 相 应 的 法 意。在 法 律 移 植 的 情形 下，甚 至 滥 觞 于 相 应 的 法 意，法 意 因 而 为 法 制 的 先 导。法 制 恒 定 而恒 变，法 意 因 而 表 现 出 自 己 的 时 代 特 征 与 地 域 色 彩。反 之 亦 然。不过，就 人 类 迄 今 为 止 有 限 的 历 史 来 看，诸 如 公 平 正 义，仁 爱 诚 信，安全、自 由、平 等、人 权、民 主 与 宽 容 等 基 本 价 值 与 信 仰，构 成 所 谓 世 道人 心，关 乎 人 的 生 存 和 尊 严，却 恒 定 而 不 变，万 古 而 常 青。这 是 人 世生 活 本 身 的 要 求，也 是 合 理 的 人 间 秩 序 的 固 有 品 质。既 然 一 切 法 制和 法 意 均 源 于 生 活 本 身，分 别 表 述 了 生 活 的 规 则 性 存 在 和 意 义 性 存在，那 么，法 律 之 道 即 生 存 之 道，法 意 即 生 活 的 意 义，而 生 活 的 意 义 主要 即 在 此 世 道 人 心。晚 近 中 国 对 于 西 方 法 律 的 大 规 模 移 植，意 味 着 对 其 背 后 的 知 识、学 理 乃 至 于 道 德 和 信 仰 因 素 的 有 选 择 继 受，同 时 并 是 一 个 将 它 们 与中 国 人 文 善 加 调 和 的 过 程。此 一 建 设 现 代 中 国 法 制 和 法 意 的 过 程，迄 今 而 未 止。百 年 间 现 实 法 制 建 设 的 顿 挫，“有 法 不 依”现 象 的 普 遍德国历史法学派：方法与传统存 在，反 映 的 不 仅 是 规 则 的 无 效，同 时 并 彰 显 了 意 义 的 危 机，世 道 人心 的 紧 张。由 此，对 于 基 本 法 理 的 阐 释，关 于 规 则 的 道 德 关 切 和 信 仰因 素 的 追 索，总 之，对 于“法 意”的 深 入 研 究 和 进 一 步 考 问，依 然 是 一个 问 题，甚 至 是 一 个 更 为 急 切 的 课 题。“法 意”由 清 华 大 学“法 治 与 人 权 研 究 中 心”筹 组，旨 在 庋 集 汉 语法 律 学 术 资 料，积 累 汉 语 法 律 思 想 成 果，阐 释 法 律 的 意 义 世 界，对 于上 述 问 题 作 出 现 时 代 的 回 应。所 收 内 容 覆 盖 法 哲 学、比 较 法、宪 政 和人 权 等 领 域；体 裁 不 拘，包 括 专 著、文 集、译 著 和 选 辑。经 此 劳 心 劳力，盼 能 涓 滴 汇 流，聚 沙 成 塔，增 益 中 国 文 明 的 法 律 智 慧，建 设 中 国 现代 法 制，最 终 塑 育 中 国 人 理 想 而 惬 意 的 人 世 生 活 与 人 间 秩 序。或 许，这 也 是 当 下 法 意 的 意 蕴 之 一，而 为 编 者 馨 香 祝 祷 者！许 章 润 年月 日于 清 华 明 理 楼序约 阿 希 姆吕 克 特（）在 年 的美 国 比 较 法杂 志（犜 犺 犲 犃 犿 犲 狉 犻犮 犪 狀 犑 狅 狌 狉 狀 犪 犾 狅 犳 犆 狅 犿 狆 犪 狉 犪 狋犻 狏 犲 犔 犪 狑）第 卷 上 发 表了 一 篇 题 为未 被 认 识 到 并 且 未 获 承 认 的 精 神 遗 产 萨 维 尼 对 于 以 后 的 德 国 法 学 的 影 响（“：”）的 文 章，提 醒 学 术 界 应 当 重 新 检 视 和 评 价 萨 维 尼 对 二 十 世 纪 以 来 德 国 法 学 的影 响。在 历 史 法 学 派 作 为 一 个 学 派 已 经 终 结 一 个 世 纪 有 余 的 今 天，当 我 们 回 顾 历 史 并 盖 棺 定 论 时，往 往 将 萨 维 尼 奉 为 史 界 泰 斗，抑 或，对 他 所 处 年 代 尊 奉 的 信 念 加 以 针 砭。然 而，我 们 也 许 不 经 意 间 忽 视了 他 的 基 本 法 学 理 论 和 方 法，有 意 无 意 地 将 他 的 信 念 放 在 现 代 科 学伦 理 下 进 行 检 视。平 心 而 论，欧 陆 法 学 已 历 经 了 那 样 一 个 对 历 史 宏大 叙 事 深 信 不 疑 的 年 代，而 正 是 这 一 时 期 的 丰 盈 收 获 沉 淀 成 了 欧 陆法 学 之 本 体 资 源。在 这 一 背 景 下，当 代 的 思 想 纷 纷 上 演 着 这 个 时 代的 剧 本。这 是 一 个 不 再 相 信 历 史 宏 大 叙 事 的 时 代，与 多 元 价 值 观 相伴 而 行 的 是 一 种 行 动 哲 学。我 们 已 经 看 到，在 这 种 哲 学 的 催 化 下，法学 领 域 内 结 出 了 累 累 硕 果。对 西 方 法 学 而 言，法 律 科 学 本 身 的 复 杂性 与 现 实 生 活 的 戏 剧 性 决 定 了 不 可 能 依 靠 哪 一 种 学 说 或 哪 一 个 流 派的 理 论 一 劳 永 逸 地 解 释 所 有 法 律 现 象 或 给 出 完 美 的 法 学 理 论。它 需要 建 立 一 种 各 学 科 流 派 之 间 的 合 作 机 制 并 形 成 更 宽 广 视 角 下 的 比 较方 法，整 合 法 学 的 本 体 资 源 与 衍 生 资 源，整 合 交 叉 研 究 方 法 和 法 学 的该 文 已 由 许 章 润 教 授 译 成 中 文，载 许 章 润 主 编：萨 维 尼 与 历 史 法 学 派，页，桂 林：广 西 师 范 大 学 出 版 社，。德国历史法学派：方法与传统自 身 方 法。在 这 里，我 们 没 有 理 由 否 认 一 种 可 能 性，即“理 想 主 义”的再 度 复 兴，这 取 决 于 法 律 人 群 体 合 作 的 程 度 和 对 问 题 探 讨 的 深 度，亦如 吕 克 特 指 出 的，“萨 维 尼 的 法 律 方 法 论 和 一 般 方 法 论 有 可 能 随着 立 基 其 上 的 理 想 主 义 而 再 度 复 兴，讨 论 越 是 深 入，对 萨 维 尼 的 引 征也 就 会 越 多”。行 笔 至 此，一 个 始 终 萦 绕 不 去 的 情 节 就 是 我 们 目 前 的 法 学 处 遇。面 对 西 方 法 学 话 语 在 智 识 和 积 淀 上 的 强 势，我 们 的 法 学 理 论 无 论 如何 也 只 能 算 刚 刚 学 步，并 且 多 在 对 他 人 之 技 术、方 法 的 移 植 中 踉 跄 前行。然 则，当 我 们 唯 新 是 求 时，需 看 清 西 方 正 在 上 演 的 这 部 多 幕 剧 背后 的 历 史 积 淀 和 传 统。只 有 对 其 来 龙 去 脉 了 然 于 胸，才 能 准 确 地 判断 和 咨 鉴，从 而 比 价 我 们 的 法 学 传 统。许 章 润 教 授 曾 经 在萨 维 尼 与历 史 法 学 派一 书 的 序 言 中 慨 叹 当 今 整 体 的 中 国 法 学 尚 未 臻 达 赏 析萨 氏 之 贡 献 的 水 准，“面 对 宝 山，空 手 而 归”；本 书 则 意 在 大 胆 对 萨 氏方 法 论 作 一 二 评 述，并 将 其 理 论 放 在 德 国 乃 至 西 方 传 统 的 大 背 景 下进 行 评 估 和 检 视，以 期 有 助 于 国 内 学 界 对 欧 陆 法 律 传 统 的 理 解 和 借鉴，并 由 是 反 思 我 国 法 学 之 处 遇 和 路 径。笔 者 深 知，对 任 何 法 律 思 想 史 之 探 究 本 身 是 危 险 的 甚 或 孤 独 的，然 而 余 亦 认 为，如 若 真 正 理 解 西 方 之 传 统，彼 所 忽 视 或 暂 时 隐 没 在 其背 景 中 的 也 许 正 是 于 我 们 有 启 示 之 处，而 这 正 需 要 吾 人 的 智 慧 与 鉴别 力。毕 竟，只 有 知 己 知 彼，才 能 立 于 不 败 之 地。年月 日 ，初 稿 年月 日 北 京 大 学 楼 二 稿 年月 日 三 稿 年月 日 ，终 稿参 见 前 注 所 引 书，页。参 见 前 注所 引 书，“编 者 说 明”部 分，页。目 录导 论?引 子?第 一 节结 构 和 机 理?第 二 节文 献 概 述?第 一 章历 史 背 景 研 究?第 一 节罗 马 法 自 查 士 丁 尼 时 代 到 中 世 纪 的 两 次 繁 盛?第 二 节罗 马 法 在 德 国 的 传 播?第 三 节萨 维 尼 与 提 堡 的 争 论?第 二 章方 法 论 研 究 之 一?第 一 节法 理 学 的 严 格 方 法?第 二 节法 理 学 的 文 本 方 法?第 三 章方 法 论 反 思 之 一?第 一 节“民 族 精 神”（）与“法”（）法 律 人 使 命 的 肩 负?第 二 节立 法 者、法 官 与 法 学 家：谁 的 统 治?第 三 节哲 学 家 与 诗 人：哪 种 生 活?第 四 节自 然 艺 术 科 学：现 代 性 问 题?第 四 章方 法 论 研 究 之 二 学 院 方 法?第 五 章方 法 论 反 思 之 二 大 学 时 代 的 法 学 教 育 模 式?第 六 章方 法 论 反 思 之 三?德国历史法学派：方法与传统第 一 节科 学 的、方 法 的、信 念 的 历 史 法 学 派 思 想的 三 个 层 面?第 二 节一 种 分 裂，两 种 伦 理 由“信 念”到“科 学”?第 三 节历 史 法 学 派 理 论 的 价 值 和 局 限 法 学 本 体 资 源和 衍 生 资 源?参 考 文 献?书书书导 论引 子 十 八 世 纪 最 后 十 年，普 鲁 士 帝 国 的 法 律 学 术 界 与 实 务 界 之 间 发生 了 一 场 不 太 引 人 注 意 但 却 意 义 深 远 的 争 论，焦 点 是 普 鲁 士 帝 国 年 颁 布 的普 鲁 士 普 通 法（，简 称 ）。年 普 鲁 士 司 法 部 主 持 的“首 届 普 鲁 士 全 国 司 法 考 试”成 为 这 场 争 是 （普 通 邦 法）的 缩 写，简 称 为 （“邦 法”），这是 欧 洲 中 世 纪 通 行 全 国（或 全 邦）的 一 种 最 重 要 的 法 律，以 属 地 为 原 则，大 部 分 内 容 是 对 习惯 法（）的 记 载，往 往 不 需 要 一 个 邦 或 国 家 的 正 式 批 文 即 可 生 效。因 而，在 一 定 意 义 上 讲，“邦 法”完 全 是 一 种 民 间 的 产 物；但