不打官司照样拿回工程款_建筑维权实务必读.pdf

书书书 诉 讼 是 解 决 纠 纷 最 后 的 途 径 和 最 后 一 道 防线，但 不 是 最 好 的 途 径。时 刻 树 立 诉 讼 的 意 识，“不惧 讼”，做 好 诉 讼 的 准 备，把 诉 讼 和 证 据 意 识 贯 穿 在平 时 的 工 作 中，才 能 达 到“不 讼 而 胜”的 境 界。企 业 在 发 展 过 程 中 会 遇 到 各 种 各 样 的 问 题和 矛 盾，但 是 一 言 以 蔽 之，四 个 方 面 是 最 关 键 的：生 产 和 销 售，法 务 和 财 务。生 产 和 销 售 决 定 企 业 的发 展 壮 大，法 务 和 财 务 将 企 业 风 险 降 至 最 低 序 序河 北 省 司 法 厅 常 务 副 厅 长穆 培 文在 社 会 生 活 中，人 们 选 择 解 决 纠 纷 的 方 式 各 不 相 同，向法 院 提 起 诉 讼，寻 求 司 法 保 护 则 是 最 普 遍、最 重 要 的 方 式 之一。代 理 当 事 人 参 与 诉 讼 则 是 律 师 业 务 最 主 要 的 内 容。但 是正 如 本 书 所 述：诉 讼 是 解 决 纠 纷 最 后 的 途 径 和 最 后 一 道 防线，但 不 是 最 好 的 途 径。诉 讼 本 身 也 有 很 多 天 然 的“缺陷”，比 如 说 时 间 长、费 用 高，等 等，更 致 命 的 是，赢 了 官司 却 拿 不 到 钱（例 如 空 壳 公 司 现 象，被 执 行 人 没 有 履 行 能力 等），或 者 证 据 不 充 分，有 理 却 输 掉 官 司。所 以，探 讨 不通 过 诉 讼 解 决 问 题 是 非 常 具 有 现 实 意 义 和 实 用 价 值 的。不打 官 司，照 样 拿 回 工 程 款 在 这 方 面 做 了 有 益 的 探 索 和 尝试。一 是 从 企 业 的 日 常 管 理 抓 起。在 工 作 中 要 树 立 诉 讼 和 证据 意 识，让 法 律 与 管 理 相 结 合。为 此，作 者 结 合 自 己 的 工 作实 际，分 析 了 工 程 公 司 常 见 的 法 律 风 险，并 提 出 了 应 对 策不打官司照样拿回工程款 略。只 有 树 立 诉 讼 意 识，才 能 最 终“不 讼 而 胜”。二 是 对 于 目 前 已 经 存 在 的 拖 欠 工 程 款 的 现 象，摆 脱 传 统的 诉 讼 模 式，针 对 个 案 的 实 际 特 点，采 取 更 加 有 针 对 性、更加 有 效 的 方 法。在 这 点 上，作 者 跳 出“诉 讼 胜 诉 执 行”的 传 统 思 路，采 取 分 析 双 方 的 形 势，抓 住 对 方 的 薄弱 之 处，“知 彼 知 己”，以 果 寻 途，反 向 思 维，达 到“拿 回工 程 款”、最 终 实 现 诉 讼 目 的 的 效 果。随 着 国 家 法 制 化 进 程 的 推 进 和 普 法 工 作 的 深 入 开 展，现在 人 们 的 法 律 理 念 和 维 权 意 识 有 了 极 大 的 提 高，这 对 于 法 律服 务 来 说 既 是 机 遇 又 是 挑 战：一 方 面，人 们 的 维 权 意 识 提 高了，诉 讼 和 非 讼 业 务 增 多 了，给 律 师 业 务 的 开 展 带 来 了 更 多的 机 遇 和 更 广 泛 的 空 间；另 一 方 面，随 着 人 们 法 律 知 识 的 普及，过 去 那 种“普 法”式 的 法 律 服 务 已 经 越 来 越 没 有 市 场，人 们 更 加 渴 求 高 质 量、专 业 化 的 法 律 服 务。本 书 作 者 李 建 军，是 一 名 学 者 型 律 师，为 了 突 破“万金 油”型 律 师 的 局 限，抛 却 悠 闲 自 在，不 辞 辛 苦，曾 躬 身房 地 产、建 筑 企 业 任 专 职 律 师，学 管 理，学 流 程，学 专 业，期 间 办 理 了 大 量 诉 讼 与 非 讼 案 件，并 结 合 实 际 形 成 一 套 构 架建 筑 企 业 法 务 框 架，防 范 企 业 法 律 风 险 的 机 制。李 建 军 律 师非 常 善 于 学 习，不 但 对 建 筑 方 面 的 法 律 法 规 了 然 于 胸，而 且对 最 高 法 院 涉 及 建 设 工 程 纠 纷 的 案 例 都 细 细 研 读，并 且 笔 耕不 辍，结 合 自 身 办 案 实 践，写 了 大 量 颇 有 见 地 的 文 章。不打 官 司，照 样 拿 回 工 程 款 这 本 书 收 录 了 他 这 几 年 所 写 文章，不 仅 有 办 理 诉 讼 案 件 的 成 功 经 验，更 有 预 防 工 程 企 业 法律 风 险 的 建 议 和 策 略，还 有 维 权 实 务 问 答。研 读 该 书，一 定会 对 建 筑 企 业 应 对 诉 讼 或 者 防 范 风 险 起 到 积 极 的 作 用。目录 目录第 一 章建 筑 维 权 专 题一如 何 拿 回 工 程 款（一）不 战 而 胜 是 上 策（二）打 官 司 就 是 打 证 据（三）如 何 谈 判 是 关 键二工 程 公 司 常 见 的 十 种 法 律 风 险（一）拖 欠 农 民 工 工 资（二）与 劳 务 队 未 签 订 书 面 合 同 进 场 施 工（三）第 三 人 直 接 起 诉 或 者 法 院 直 接 执 行 工 程 公 司（四）层 层 分 包，违 法 转 包（五）施 工 安 全 事 故（六）工 程 质 量 缺 陷（七）施 工 进 度 迟 延（八）合 同 履 行 过 程 中，不 重 视 证 据 的 留 存（九）项 目 管 理 风 险（十）工 程 款 被 拖 欠 的 风 险三在 签 订、履 行 施 工 合 同 时 应 注 意 的 几 个 问 题（一）与 发 包 人 签 订 合 同 时 需 注 意 的 问 题不打官司照样拿回工程款 （二）履 行 施 工 合 同 时 需 注 意 的 问 题四劳 务 分 包 队 伍 管 理 法 律 风 险 及 应 对 策 略（一）劳 务 分 包 队 伍 的 法 律 性 质 及 地 位（二）劳 务 分 包 队 伍 管 理 中 的 法 律 风 险 分 析（三）劳 务 分 包 队 伍 法 律 风 险 的 预 防 策 略五不 可 逾 越 的 两 条 高 压 线：工 程 质 量 和 施 工 安 全（一）重 大 责 任 事 故 罪 与 工 程 重 大 安 全 事 故 罪 之 现 行 规定（二）重 大 责 任 事 故 罪 与 工 程 重 大 安 全 事 故 罪 之 内 涵 分析第 二 章建 筑 维 权 实 务 问 答一劳 务 队 不 签 合 同 即 进 场 施 工，承 包 人 会 有 哪 些 法 律 风险？二将 合 同 进 行 编 号，该 合 同 是 否 是 格 式 合 同（或 者 格式 条 款）？三项 目 经 理 部 是 何 法 律 性 质？能 否 以 自 己 的 名 义 进 行 民事 活 动？四承 包 人 不 提 供 发 票，发 包 人 是 否 可 拒 绝 支 付 工 程款？五什 么 是 合 法 的 劳 务 分 包？六劳 务 队 已 在 劳 务 分 包 合 同 上 签 字 盖 章，项 目 部 却 迟 迟不 将 合 同 归 还，怎 么 办？七与 项 目 部 之 间 没 有 劳 务 分 包 合 同，工 程 已 完 工，现 项目 部 拖 欠 工 程 款，劳 务 队 能 起 诉 项 目 部 吗？八承 包 人 已 向 发 包 人 提 供 了 发 票，是 否 意 味 着 发 包 人 已经 支 付 了 工 程 款？目录 九施 工 日 志 没 有 对 方 签 字，可 以 作 证 据 吗？它 属 于 书 证还 是 当 事 人 陈 述？十借 用 资 质 中 标 后，资 质 方 与 业 主 签 订 的 施 工 合 同、资质 方 与 借 用 方 签 订 的 分 包 合 同 是 否 有 效？十 一有 人 以 工 程 质 量 有 问 题，向 施 工 单 位 索 要万 元的 封 口 费，其 行 为 构 成 犯 罪 吗？十 二没 有 单 位 盖 章，仅 有 项 目 管 理 人 员 签 字（如 项 目经 理、工 程 部 长 等），合 同 是 否 有 法 律 效 力？十 三质 量 保 修 期 与 质 量 缺 陷 责 任 期 是 一 回 事 吗？两 者 有何 不 同？十 四未 经 对 方 允 许，私 自 录 音 录 像，是 否 具 有 法 律 效力？十 五合 同 结 算 价 款 高 于 审 计 价 款，发 包 人 坚 持 以 审 计 价款 作 为 结 算 依 据，否 则 拒 付 工 程 款，承 包 人 应 当 怎么 办？十 六什 么 是 书 面 通 知？书 面 通 知 对 方 时 应 当 注 意 哪 些 问题？第 三 章举 案 说 法一没 有 资 质 的 劳 务 队 农 民 工 在 施 工 过 程 中 死 亡，赔 偿 责任 应 由 谁 来 承 担？二中 标 前，与 投 标 人 进 行 实 质 性 谈 判，中 标 是 否 有效？三发 包 人 拖 欠 工 程 款，承 包 人 想 起 诉，但 又 怕 赢 了 官 司拿 不 到 钱 怎 么 办？四没 有 资 质 的 劳 务 队 拖 欠 出 租 人 租 金，法 院 判 决 项 目 部承 担 责 任 合 理 吗？不打官司照样拿回工程款 五农 民 工 在 看 护 工 地 材 料 时 被 盗 贼 打 死，赔 偿 责 任 应 由谁 承 担？六找 不 到 劳 务 队 负 责 人，农 民 工 围 攻 项 目 部 要 求 支 付 被拖 欠 的 工 资，怎 么 办？七承 包 人 已 与 劳 务 队 进 行 了 结 算 支 付，劳 务 队 欠 第 三 人的 钱 不 还，法 院 划 扣 承 包 人 的 工 程 款 合 理 吗？八未 经 竣 工 验 收，业 主 擅 自 使 用，出 现 质 量 问 题，承 包人 是 否 还 需 承 担 法 律 责 任？九超 越 公 司 授 权，员 工 以 公 司 名 义 进 行 的 法 律 行 为，其法 律 后 果 由 公 司 承 担 还 是 由 员 工 承 担？十合 同 被 修 改，证 明 责 任 应 当 由 谁 来 承 担？十 一签 订 了 以 房 折 抵 工 程 款 协 议，并 进 行 了 公 证，还 需要 办 理 抵 押 登 记 吗？十 二工 程 款 被 拖 欠 十 年，是 否 已 过 诉 讼 时 效？附 录 一工 程 公 司 常 用 法 务 管 理 制 度合 同 管 理 办 法合 同 监 督 检 查 办 法危 机 公 关 与 纠 纷 解 决 办 法合 同 档 案 管 理 办 法劳 务 分 包 队 伍 管 理 办 法附 录 二相 关 法 律 法 规 及 司 法 解 释中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法中 华 人 民 共 和 国 合 同 法（节 选）中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法建 设 工 程 质 量 管 理 条 例目录 建 设 工 程 安 全 生 产 管 理 条 例最 高 人 民 法 院 关 于 建 设 工 程 承 包 合 同 案 件 中 双 方 当事 人 已 确 认 的 工 程 决 算 价 款 与 审 计 部 门 审 计 的 工 程决 算 价 款 不 一 致 时 如 何 适 用 法 律 问 题 的 电 话 答 复 意见最 高 人 民 法 院 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 问 题 的批 复最 高 人 民 法 院 关 于 装 修 装 饰 工 程 款 是 否 享 有 合 同 法第 二 百 八 十 六 条 规 定 的 优 先 受 偿 权 的 函 复最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件适 用 法 律 问 题 的 解 释最 高 人 民 法 院 关 于 发 包 人 收 到 承 包 人 竣 工 结 算 文 件后，在 约 定 期 限 内 不 予 答 复，是 否 视 为 认 可 竣 工 结算 文 件 的 复 函后 记第