《电子商务法》现实应用思考_张琨.pdf

江苏商论2023.5电子商务法现实应用思考张琨1，陈国生2，祁惠3（1.湖南交通工程学院 马克思主义学院，湖南 衡阳421001；2.湖南工学院 商学院，湖南 衡阳421001；3.湖南工学院 机械工程学院，湖南 衡阳421002）摘要：自2019年1月1日起，电商法开始实施，创设了许多新的制度来解决电子商务在乡村实施中的各种问题。但是在实践中，电商法还存在这样和那样的不足之处。对此，本文进行了认真思考并结合具体情况提出了中肯的意见。关键词：电子商务法；难点；对策中图分类号：F713.26文献标志码：A收改日期：2023-02-14基金项目：湖南省教育厅优秀青年基金项目：湖南省数字经济协同治理：现实困境、动力引挚与路径选择研究（编号：21B0877）；湖南省教育厅一般项目：湖南省乡村景观脆弱性综合评价体系构建及其实证研究(21C807)作者简介：张琨（1994），男，湖南衡阳人，湖南交通工程学院马克思主义学院讲师、硕士，研究方向：法学与公共管理；陈国生（1965），男，湖南常宁人，博士，二级教授，研究方向：区域经济与高等教育；（通讯作者）祁惠(1987)，女，湖南衡阳人，湖南工学院经济与管理学院讲师，硕士，研究方向：区域经济与高等教育。本文所有作者授权本刊，无偿同意中国知网等网络平台的数字化应用以及新华文摘报刊复印资料的转载和摘编，如有法律代理和第三方网络平台电子使用应征得本刊的同意。在2018年8月31日，电子商务法（以下简称电商法）通过，从2019年1月1日起正式实施。电商法的面世，有诸多开创时代的内容，但面对乡村振兴的新机遇，电商法在农村实施过程中也有诸多不足之处。尽管，这样的不足并不足以否定电商法对于促进电子商务市场的健康发展与保护消费者的作用，但未来，要回应农业界对电商法“不接地气”的质疑，尚需依靠监管部门、电子商务经营者、电子商务行业组织、消费者多方配合为电商法在我国顺利实施展开实践与发展。一、电商法解读电商法共有七章，除仅对施行日期进行了规定的附则外，其他章节都分别从多个角度规范了电子商务活，并将既有法律规范所约束的销售商品与提供服务及金融类产品和服务、文化信息类产品和服务排除在外。同时，对线上线下商务活动的平等关系予以了确认，对电子商务需要遵守的原则和义务等做了概括性的规定。其中，电商经营主体是电商法所重点关注的内容。就电商产业来看，经营者具体被划分为电商平台经营者、平台内的商家（含自然人网店）、自建网站经营者以及其他网络服务经营者等四大类。对电子商务经营者在各种场景下应承担的责任与义务进行了明确的规定，包括电子商务经营者的纳税、合规的规定，电子商务经营者对相关信息的公示制度，对消费者的知情选择权的保障，对用户信息安全的保护、电子商务活动中知识产权的保护等内容。显然，电商法 旨在构建一个能够充分平衡消费者、电子商务经营者、电子商务监管部门三者之间关系的制度。因此，电商法试图对电子商务方方面面都做出规定，针对我国电子商务十数年发展中的许多问题例如对电子商务经营者主体身份的认定、对个人信息的保护与利用、知识产权侵权的保护、消费者自由经营权、电子商务信用评价体系等都做出了回应，甚至对电子商务的未来发展方向都进行了一定的规定。但与电商法力图全面全能地对电子商务进行规制的理想目标相对应的是电商法中许多制度的构建尚不成熟，甚至完全没有相配套的措施。这一状况使得电商法在施行落地的过程中难免会遭遇许多困难。这也是电子商务界与基层工商管理部门对电商法的效果提出质疑的原因所在。二、电商法在乡村实施过程中存在的主要“瓶颈”（一）电子商务产业的监管部门不明 热点探讨 139DOI:10.13395/ki.issn.1009-0061.2023.05.014江苏商论2023.5电商法未对监管部门进行指定，极有可能在电子商务产业的监管过程中出现行政领域的“公地悲剧”：在有利可图或者部门需要时，监管部门纷纷寻找依据进行管理；遇到监管困难，需要消耗大量行政资源时监管部门就放任发展。这实际上是不利于电子商务产业发展与社会经济稳定的，容易在电子商务产业监管上出现“一管就死，一放就乱”的乱象。而除此之外，由于县级以上地方各级政府都可以自行对辖区内的电子商务部门职责进行划分，这就很有可能出现各地对电子商务活动中各事项的监管部门不一致，监管标准不统一，监管方式有差异的情况。这种情况对于电子商务这一跨地域性显著的产业而言，是一个可以预见的巨大风险性因素。因为这可能会大幅提升电子商务经营者尤其是小微企业经营者在经营跨地域电子商务业务时的合规成本与法律风险。（二）电子商务经营者的登记与监管电商法将登记主体纳入商法规制之中，同时为了方便监管部门管理与鼓励电商产业更好、更快的发展，对小规模生产的手工产品和农副产品进行销售，个人在自有技能的支撑下，对便民劳务活动进行参与和开展，所有规范制度基本上不包含小额交易活动。但在电子商务经营者之中往往最容易出现问题尤其是安全问题的就是这些以个人名义进行销售的产品与服务，这些产品与服务的品质常常达不到国家制定的标准；同时，政府的监督又难以触及它们的生产与提供流程。在电子商务背景下这些产品与服务涉及的地区更加广泛，涉及的人群规模也更大，使其更具风险，而电商法的出台未能解决这一问题。（三）电商平台的监管责任消费者和电商经营主体在电商平台上产生某种联系，就整个电商活动而言，该平台起到了至关重要的桥梁作用。因此，电商法试图通过对电子商务平台的责任规定来对电子商务经营者进行管理。电商法力图将电子商务平台作为监管部门管理电子商务经营者的一大管道，从对平台内经营者、销售的商品和服务的安全性审查与管理责任到对知识产权侵权行为的干预责任，电商法对电子商务平台的责任做了详细的规定。但这些规定实际上是监管机构通过平台这一“抓手”来进行管理和督促商家来执行商家义务，主要包括平台对商家的管理义务与平台自身义务两大方面。（四）电商平台的算法责任电商法为个性化算法设置了“尊重和平等保护消费者合法权益”的底线，禁止利用算法对消费者进行价格歧视或优惠歧视等歧视性政策。而在这一制度构建中，尽管电商法中的条款要求对“个性化搜索结果”和“自然搜索结果”进行区分，但实际上所有的搜索算法都可以认为是在电子商务平台经营者人为设计和干预“个性化”下的产物。在许多情况下，电子商务平台常通过用户的浏览记录或者第三方的用户数据来进行精准化推送。这就给实务中如何应用电商法中的相关法条对算法进行区分并归责带来了困扰。与之相对应，欧盟同年出台的GDPR（一般数据保护条例）中就明确规定了对于用户个人信息的保护，要求数据控制者即电子商务经营者在电子商务语境内，通常不得未经用户同意将用户的个人信息用于追踪用户及售卖或传输。（五）违反电商法的法律责任在电商法中，首次对电子商务领域内电子商务经营者、电子商务平台经营者、监管部门等违反电商法 及相关规定时应承担的法律责任作出了规定。尤其是明确了承担责任的方式，包括罚款、责令改正、责令停业整顿、记录入档等。但这一责任制度的构建，并不能称之为完善。实际上随着时代发展，固定数额的罚款设计实际上也是比较落后，不容易发挥效力。相比较而言，欧盟的GDPR中对于法律责任就采取了惩罚性罚款的方式，最高采取2000万欧元或去年财政收入的4%，取数值最大的进行处罚。当然GDPR惩罚性罚款的数额对于国内的电子商务经营者而言确实过高了，不那么适合我国采用，但惩罚性罚款的制度更加适合我国。三、突破乡村实施电商法最后“一公里”的路径选择（一）明确监管部门对于电子商务的监管势必要面临电子商务跨地域性极强，科技属性高、涉及多个产业部门的特点，用传统产业监管的模式在对电子商务监管时很有可能遭遇困境。电子商务作为新兴产业，具有强烈的工业化属性，即强调提供商品或服务的标准化。对应的，电子商务的健康发展也就需要标准化、一致化的监管。因此电商法或者后续其他法律法规应当考虑电子商务本身跨地域性、多部门性极强的特征，从全局出发，以国家层面确定各个部门的监管范围，或者将各监管部门的监管内容分割统一给一个部门对电子商务进行监管。以避免上文所述的“公地悲剧”在电子商务领域的发生。在明确监管部门的同时，监管部门也应着手制定电子商务领域内的相关规定与标准，给电子商务经营者与消费者 热点探讨 140江苏商论2023.5一个确定的信号，降低电子商务经营者的合规成本，以促进电子商务产业的发展。（二）厘清电子商务平台经营者的监管责任、算法责任诚如前文所述，电子商务平台在电商法规定之下，实际上承担了过多的平台责任。这增加了电子商务平台的合规成本，也限制了普通电商经营主体和电商平台间的正当竞争，综合来看，对电商产业发展极为不利。对于电子商务的监管不应简单地通过加强电子商务平台的责任来实现，应当从多方协作，共同治理的角度来完成：监管部门、电商平台、经营主体、消费者共同参与来实现。责任的范围也应进行限缩，不应对电商平台提出事前审查的主动义务要求，以减少不必要的程序，降低交易门槛达到促进交易进行，推进电子商务发展的目的。对于敏感的知识产权内容，应在电商法现有制度的基础上构建“通知-转送通知-反通知-删除”的流程，避免因知识产权原因对电子商务市场交易造成不利影响。（三）明确电子商务经营者登记中经营场所的登记电子商务经营者的经营场所较传统行业的经营场所有所不同，形式较为多样。这也是关于做好电子商务经营者登记工作的意见中特意准许将网络经营场所作为电子商务经营者登记场所的原因。但这一规定实际上并未解决实际登记中的问题：如何对登记中的网络经营场所进行界定？是以网址来确定还是以网上店铺的地址来确定？比如江苏省就运用平台和店铺网址相结合的途径来解决这些问题。但这一规定也存在不足，电子商务经营者中有部分并不是在电子商务平台内经营的。因此，对于经营场所的确定应多元结合，在参考江苏省的规定的基础上，扩大范围，将不在电子商务平台内经营的电子商务经营者也纳入登记范围内。（四）完善配套制度电商法作为一部刚诞生不久的法律，最大的问题在于缺乏配套制度。其中提出的诸多内容如电子商务争议解决体系、电子商务信用认证制度、个人信息保护标准、数据流通标准、电子商务环保标准等在电商法中仅见原则性的规定。实际上亟须我国行政、立法等各部门相互配合，尽快建立配套制度。注释：中华人民共和国电子商务法N.中国工商报,2018-09-06(003).丁道勤.电子商务法平台责任“管道化”问题及其反思J.北京航空航天大学学报(社会科学版),2018,31(06):1-6.充分契合电商经营特点具体适用考验实践智慧各方人士谈关于做好电子商务经营者登记工作的意见N.中国市场监管报,2019-01-15(006).刘梦雨.构建商务领域以信用为核心的新型监管体制专家解读关于深入推进商务信用建设的指导意见J.中国信用,2019(05):42-43.王梦迪.电子商务平台信用评价体系的完善电子商务法第三十九条、第七十条的解读J.人民法治,2018(20):28-31.Reflection on the Practical Application of E-Commerce LawZHANG Kun1,CHEN Guosheng2,QI Hui3(1.Information Center,Changsha Health Vocational College,Changsha 410000,China；2.School of Business,Hunan Institute of Technology,Hunan Hengyang 421002；3.School of Mechanical Engineering,Hunan Institute of Technology,Hengyang,Hunan 421002,China)Abstract:Since January 1,2019,the e-commerce law has been implemented,creating many new systems to solve various problems inthe