《律师法》立法：历史、成就与再修改建议_高一飞.pdf

年月甘 肃 理 论 学 刊 ，第期总第 期 法 学 研 究 收稿日期 基金项目 本文系中国法学会 年度部级法学研究课题“坚持建设德才兼备的高素质法治队伍 习近平法治队伍建设理论及其践行”（）的阶段性成果。作者简介 高一飞（），男，湖南桃江人，广西大学君武学者、法学院教授、博士生导师，主要从事刑事诉讼法研究；倪浩然（），湖南郴州人，广西大学法学院教授助理，主要从事刑事诉讼法研究。律师法 立法：历史、成就与再修改建议高一飞，倪浩然（，广西大学法学院，南宁 ）摘要 年国家颁布 中华人民共和国律师暂行条例，后又于 年颁布 中华人民共和国律师法（以下简称 律师法）并先后于 年、年、年和 年对其进行四次修订，目前，我国即将启动对 律师法 的第五次修订。律师法 的颁布及修订，确立了符合时代要求的律师性质定位、确立了律师的核心执业权利、确立了完备的“律师行为规范责任”体系、确立了符合中国国情的“两结合”律师行业管理体制。建议即将修订的 律师法 重点修改以下五个问题：将“四个忠于”“两个拥护”确立为律师执业条件中的政治标准；确立律师执业宣誓制度；用“列举兜底”的模式规定律师业务范围；吸纳 法律援助法 的立法成果；整合和完善值班律师制度规范。关键词 律师法；立法历史；立法成就；立法建议 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）从 年月颁布至今，律师法 已历经四次修订。年中共中央办公厅和国务院办公厅印发 关于深化律师制度改革的意见，对深化律师制度改革进行了全面部署。年 十三届全国人大常委会立法规划 将 律师法 草案归属于“条件成熟时提请审议的法律草案”，年司法部发布 年司法行政改革任务清单，明确接下来将要“推动 中华人民共和国律师法 修订”。在 律师法 即将再修订之时，本文将回顾 律师法 的立法历史，总结其伟大成绩，并提出对 律师法 再修订的具体建议。一、律师法 的立法历史（一）律师法 前身：律师暂行条例 年 月，十一届三中全会对民主与法制问题进行了认真讨论，决定把立法工作摆到全国人大及其常委会的重要议程上来。年月第五届全国人大二次会议一次性通过了七部法律，其中 中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称 刑诉法）和 中华人民共和国人民法院组织法（以下简称 法院组织法）明确规定了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。为配合相关法律实施，年 月司法部在 刑诉法 和 法院组织法 正式生效前夕发布 关于律师工作的通知，明确要求抓紧时间把大中城市的法律顾问处建立起来，迅速开展工作，这标志着律师制度正式恢复。在上述背景之下，年月 日，第五届全国人大常委会第十五次会议通过了 中华人民共和 国律师暂行条例（以下简称“暂行条例”），全文总计二十一条，其中仅有三条对律师依法执行职务受法律保护权、拒绝辩护权、阅卷权、调查取证权、会见通信权等权利作了笼统规定，其余均为律师行业管理方面的内容。我国早期对律师行业采取的是行政型管理模式，具体体现在以下方面：第一，律师的性质是“国家法律工作者”（暂行条例 第一条）；第二，律师的工作单位是法律顾问处，而法律顾问处是“事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”（暂行条例 第十三条）；第三，律协性质不明，在实践中大多与司法行政部门是“一套人马，两块牌子”，且仅有“维护律师合法权益，交流工作经验，促进律师工作开展，增进国内外法律工作者联系”（暂行条例 第十九条）这样的协调功能，缺乏行业规制功能。（二）律师法 的颁布 暂行条例 颁布后，年推行的全国律师资格考试，标志着律师考试选拔制度正式建立。同年，中华律师协会正式成立，司法行政机关的行政管理和律师协会（以下简称“律协”）的行业管理相结合的“两结合”行业管理体制初见眉目。年月，司法部着手开展合作律师事务所试点工作，并发布了首批合作律师事务所名单。年到 年，司法部发布了 律师执业道德和执业纪律规范 律师惩戒规则 和 关于深化律师工作改革的方案。随着律师行业的迅速发展，暂行条例 作为改革开放初期颁布的过渡性行政法规，具有一定的滞后性和局限性。特别是 年后律师制度改革试点所取得的成功经验未能上升为法律规定。在此背景下，新中国第一部 律师法 于 年月日正式实施。相比 暂行条例，该法在立法思想和立法内容上进步明显。首先，在立法定位上，该法具有律师行业管理法和权利保障法的双重性质。关于律师执业权利保障的条文从 暂行条例 时期的三条增加到六条，增加了关于律师拒绝辩护权和调查取证权的规定，同时，该法赋予了律师辩论权，并规定“律师人身权利不受侵犯”（年 律师法 第三十二条）。其次，在行业管理模式上，律师法 摒弃了 暂行条例 所确立的行政型行业管理模式，以立法的形式正式确立了“两结合”管理体制。具体表现为：明确了律协的性质为“社会团体法人”（年 律师法 第三十七条），司法行政部门与律协的关系为“监督、指导”（年 律师法 第四条）；赋予了律协的行业管理权（年 律师法 第四十条）；新增了与律师责任相关的内容。但 年 律师法 未能明确司法行政机关和律协两者的职能分工，律协只能作为司法行政机关的“附属”而存在。“两结合”管理体制的预期效果未能实现。最后，律师法 新增了符合中国市场经济体制改革趋势的新内容。第一，在 暂行条例 的基础上新增了合作律师事务所和合伙律师事务所两种“不占国家编制和经费的自律性律师事务所”；第二，明确了律师的性质为“为社会提供服务的法律工作者”（年 律师法 第二条），以立法的形式承认了律师的市场地位。（三）律师法 的四次修订自 年始，律师法 历经 年、年、年 和 年 四 次 修 订。其 中 自 年 到 年的 年间，除 年为确立国家统一司法考试制度而作小幅调整外，律师法 未作大的改动。司法部根据党的十六大关于“拓展和规范法律服务”的要求，起草了新的 律师法 草案，并于 年月提请国务院审议。年 月 日，新 律师法 由第十届全国人大常委会第三十次会议通过，本次修订是较为全面的一次修订。修订后的 律师法 总计七十一条，其修改内容主要有：第一，在立法技术上对旧法作了改善。从立法结构上看，年我国已先后颁布 中华人民共和国行政诉讼法 中华人民共和国行政复议法 和 法律援助条例，这三部法律对行政复议、行政诉 讼和法律援助三大领域进行了完善，故新法对旧法中的相关内容进行了精简，以“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务”（年 律师法 第四十二条）的准用性条款替代了旧法中的“法律援助”章节，并删除了与行政复议和行政诉讼相关的内容。年 中华人民共和国公务员法 颁布，年 律师法 第十一条第一项将“国家机关现职工作人员”修改为“公务员”，规定“公务员不得兼任执业律师”，从而更合理。第二，重新明确了律师性质。中国加入世贸组织后，经济迅速发展，律师职业愈发体现出政治性和商业性双重属性。为顺应形势，新法将律师的性质明确为“为当事人提供法律服务的执业人员”，又对律师提出了“维护法律正确实施，维护社会公平正义”的要求。第三，在律师执业权利保障上前进了一大步。新法对阅卷权行使的时间和范围进一步明确为“自审查起诉之日，有权查抄复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，自案件被人民法院受理之日起，查抄、复制所有与案件有关的材料”（年 律师法第三十四条）。新法首次确认了律师执业豁免权，早在 年，联合国 关于律师作用的基本原则 第二十条就明确规定了律师的刑事和民事豁免权，年 律师法 规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外（年 律师法 第三十七条）”。第四，进一步推动了“两结合”律师行业管理体制的完善。为进一步提升律协行业自律作用，新法赋予了律协更多职权，包括：地方律协章程设立权、行业规范和惩戒规则制定权及申请律师执业人员实习的组织和考核权。但由于新法仍未明确律协和司法行政部门的权限分工，此次修订依旧未能从根本上解决问题，司法行政部门什么都管、律协形同虚设的现象依旧存在。第五，在社会主义市场经济与律师制度相结合的领域进行了进一步探索。这一点主要体现在对律师事务所组织形式的规定上。新法删除了“合作律师事务所”这一在现实中已经退出历史舞台的组织形式，增设了“特殊普通合伙律师事务所”和“个人律师事务所”两种新组织形式，这标志着我国形成了特殊普通合伙所、普通合伙所、个人所和国资所四足鼎立、各司其职的律师市场环境。总之，年 律师法 在律师权利保护和律师行业管理体制等方面取得了跨越式进步，有力保障了律师执业权利，促进了律师行业发展，但该法亦产生了新问题，即与当时依旧生效的 年 刑诉法 产生了较大冲突。年我国先后对 刑诉法与 律师法 进行了修订，两部法律中与律师相关的规范就此统一。年，为配合国家统一法律职业资格考试在全国展开，律师法 再次作了小幅调整，将与“司法考试”相关的内容替换为“国家统一法律职业资格考试”。二、律师法 的立法成就（一）确立了符合时代要求的律师性质定位律师性质定位是律师制度中的根本性问题之一，制约着律师的地位、权利、义务、作用和律师制度的发展方向。从 暂行条例 到 律师法，我国一直在不断根据社会发展状况适时调整律师定位。新中国成立之初，新中国借鉴苏联模式将律师定位为“国家司法干部”。年 暂行条例 基本沿用上述模式，规定律师为“国家法律工作者”。这一符合时宜的规定赋予了律师国家干部身份，以公权力为律师的执业行为做背书，纠正了民众自“文革”以来对律师的偏见，这在改革开放初期有利于律师执行职务。随着社会发展，律师“国家法律工作者”的定位逐渐不再符合时代要求。首先，这一定位导致民众甚至主流媒体将律师与检察官、法官混同。其次，年 关于深化律师工作改革的方案 明确提出要大力发展“不占国家编制和经费的自律性律师事务所”，此后律师行业出现有国家编制的律师和无 编制律师共存的状况，而这一定位与当时社会状况不符。最后，这一定位与传统上律师职业的自治性和独立性相悖，对我国对外开放事业造成了一定阻碍：外商质疑中国是否具有能够维护其合法利益的独立律师和适宜投资的法治环境。年至 年间学界和实务界对律师性质的讨论从未停止。年 律师法 在博采众长之基础上，将律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”，但上述定位同样存在缺陷，即存在“矫枉过正”倾向：律师兼具商业性和政治性，但上述定位更关注律师的商业性，却忽略了律师的政治属性。中国加入 后，经济快速发展，律师一方面在社会中的重要性凸显，另一方面也承接了愈来愈多的国家公共事务。国家深刻认识到了律师职业性质的双重性，故在 年 律师法 修订时对律师的职业定位进行了重新规定，规定律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”的同时，要求“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义”。强调了律师的商业性和政治性，也为律师承接更多国家公共事务奠定了基础。（二）确立了律师的核心执业权利律师肩负维护公民合法权益、促进法律制度完善和实现社会正义的使命，为此应为其提供必要的“权利武装”。联合国 关于律师作用的基本原则中“保障律师履行职责和措施”部分对律师在所有执业活动中的核心权利作了规定。现行 律师法和三大诉讼法及其司法解释共同从律师的“执业人身权和工作权”两方面规定了多项律师执业权利。其中，除律师出庭权和保密权外，律师法 对 关于律师作用的基本原则 中提到的律师核心执业权利均作了直接规定。律师法 虽未直接规定出庭权，但其第三十六条规定律师享有充分的辩论权、辩护权（实际上是出庭权）。同样 律师法 虽未直接规定律师保密权，但第三十八条第二款的律师保密义务是对当事人的保密义务、也是对司法机关拒绝作证的权利，具有双重性质。此外，律师法 还规定了律师拒绝辩护权和调查取证权。（三）确立了完备的“律师行为规范责任”体系律师职业伦理是指律师在执业过程中应该遵守的人 际关 系 规 范 以 及应当遵守 的 职 业 道 德 准则 。律师职业伦理由律师职业道德准则、执业行为规范和职业责任三部分构成。其中，律师职业道德准则主要发挥劝诫、引导和提升品性的功能；律师执业行为规范起着规范和约束律师执业行为，调整律师执业关系、管理关系的作用，是追究律师执业责任的前提