不真正不作为犯的因果关系再思考_李永乐.pdf

法学理论研究2023 年第 09 期 法制博览 42 不真正不作为犯的因果关系再思考李永乐贵州民族大学，贵州 贵阳 550025摘要：因果关系是刑法当中一个重要的问题，它映射了犯罪人的危害行为和损害结果之间引起与被引起的关系。在作为犯罪之中，其因果关系的脉络较为清晰，除介入因素行为之外，也较为容易对其中的因果关系进行认定。但是由于在不作为犯罪中，行为人是在并没有意识支配下的身体行为活动，再加上不真正不作为犯罪性质和意义的特殊性，这就使不真正不作为犯的因果关系成为了疑难之处。本文将对其进行详细分析，对因果关系下的归责性进行总结从而得出相关结论。关键词：不真正不作为；犯罪；因果关系一、不真正不作为犯因果关系的法理基础早期社会，人们只是研究作为犯罪之下的因果关系，通过实操模型化分析来对因果关系进行研究和分析，19 世纪中后期，受自然科学领域的影响，人们开始从物理意义上去分析因果关系，这才对不作为犯罪的因果关系进行了关注。而不真正不作为犯罪，既有作为犯罪中的物理模型因果关系作用力和链条，又有不作为犯罪中的消极行为而因此产生的责任归属问题，再加上我国法律没有明文的规定，这就使不真正不作为犯罪的研究陷入困难的境地。自然科学的因果关系理论并不根本地决定法律上的因果认识，不作为与结果的因果联系不是机械意义上的，而只在于不作为人的作为能否阻止结果的发生，1不真正不作为犯就自然而然地进入了不作为行为本身与损害结果的隐藏逻辑关系当中去了。对于不真正不作为犯罪，根据论述的落脚位置的不同，往往分为两种学说大类，分别为“作为原因说”和“不作为原因说”。（一）作为原因说1先行行为说在该学说看来，致使不作为犯罪所产生的原因力来源于不作为之前的行为，该行为引起了作用较大的潜在原因力，该先前的行为和不作为相结合，产生了危害结果发生的一种自然属性的作用力，二者共同循环作用、相互结合，形成了不真正不作为犯罪发生的本质原因。该学说力求从不作为行为本身之外，去探索原因力的产生，例如 A将 B 非法拘禁，B 自杀身亡，A 对 B 负有先行行为而引导出来的救助义务，A 以不良动机或放任心态而不予救助，最终构成不真正不作为之下的故意杀人罪。“先行行为说”认为，本案中，B 的死亡要首先归咎于 A 的非法拘禁行为，A 的不救助行为本身不具有作用力，要结合先前的非法拘禁的行为，才能发挥和产生作用。笔者看来，该学说单纯基于自然物理因素进行分析，过于看重了先前行为的作用，而忽略了不作为本身的着力点和直接效应。反面而言，倘若先行行为为合法行为或者该行为为真正的不作为犯罪，那么该学说则无从解释该不作为行为与危害结果之间的必然联系。2他行为说与“先行行为说”相对比，该学说侧重强调除了不作为行为以外的其他行为所产生的原因力，这里的其他行为包含危害行为以外各种行为，而不作为行为为单纯的“0”或者无。例如，C为母亲，其有一婴儿，C 忙于琐事而忽略婴儿的喂养致使婴儿死亡，其中琐事包括逛街、购物、闲谈等一系列行为。该学说认为，C 的不作为不是引起婴儿死亡的原因，但是结合逛街、购物、闲谈等行为，是这一系列行为造成了婴儿死亡的结果。该学说在这里将其他的一系列行为进行了捆绑，将这些关联性的动作行为统一称为“其他行为”。该学说与上述的“先行行为说”思路大致相同，但仍然机械地考虑了不作为犯罪的外在诱因，否定了不作为行为和危害结果间的因果关系。首先，刑法研究的是人的行为（作为或不作为），本案中因此婴儿死亡的直接行为是 C 的整体的消极不作为的行为（或故意或过失），而非逛街、购物、闲谈等非刑法行为，且这些行为为生活行为，法制博览 2023 年第 09 期 43 法学理论研究不能作为刑法上的评价要素来进行分析评价。再者，与“先行行为说”一样，行为人不作为的同时未必伴有其他的行为，倘若为静止状态，则该学说又会陷入一种为难境地。因此，该学说虽然仍有学者支持，但是具体案件之中分析，实为不妥。（二）不作为原因说1心理干涉说该学说是基于起果条件和防果条件进行的理论站脚。一般而言，犯罪结果的产生需要两种因素，一是起果条件，即引起结果发生的直接条件；二是防果条件的不存在，即不存在发生防止结果发生的偶然或必然因素，二者共同压制导致危害结果的发生。以某不真正不作为犯罪为例，假定 P和 Q 为夫妻，Q 喝农药自杀，P 发现后故意没有予以救助或者以疏忽大意导致了 Q 死亡结果的发生。其中，Q 喝农药的行为为起果条件，支配 P 不作为的内心故意或者过失心态为未发生的防果条件。如果 P 通过内心的决定性判断，作出了相应的“防果”行为，那么该行为就会切断危害结果产生的脉络链条，倘若没有作出相应的“防果”措施，则会产生不利性的否定后果。Q 在实施了起果条件的行为喝农药后，若 P 在通过内心的决定性判断后，自我选择了对 Q 不予救助，致使 Q 自杀身亡，则说明 P 顺应了事态发展的防果脉络，那么，P 的不予救助的行为则产生了对 Q 死亡结果的内部作用力。与之前的观点进行比较，该学说认可了消极的不作为对于危害结果的发生作用，但是该观点过于强调行为人的内心因素，而将不真正不作为犯罪不作为的违法性和因果关系相混淆，容易将因果关系的脉络发展错误地过渡到犯罪中的违法性否定评价之中去。再者，该观点强调行为人的“内心决意”，但是对于不真正不作为犯中的过失犯罪却难以认定，不能够进行逻辑上的说理，这也是值得商榷的。2防止可能性说该学说是日本和德国学界的理论通说，该学说强调区分行为人的作为义务和不作为的原因力，强调行为人对于结果的防止可能性，作为义务是法律上的违法性要件，而对于结果的防止可能性才是因果关系要件。在不真正不作为犯罪的大前提之下，如果行为人负有责任去阻却不利后果的产生，而不去积极主动地进行行为阻却，那么所产生的刑法上的不利后果则与行为人的消极不作为具有因果关系。该观点具有了相当的客观性，它将分析的着眼点从不作为之外的其他因素，转移到了不作为的本身，并根据当时的实际情形、发生不利后果的可能，去推断其中的因果链条，将不作为模型通过“发生可能性”来对不利后果进行连接，将虚拟化的关系转变成了数理上的盖然性分析。该观点阐述了，在不真正不作为犯的场景之中，能否防止结果发生的可能性的与否和大小。提出了判断不真正不作为犯因果关系下的作为义务和阻却结果发生的可能性，这也是很多大陆法系国家统一认定的标准。但是该观点也有些许不合理之处，例如该观点认为，行为人具有防止结果发生的义务，且能够防止结果发生而不防止，那么该不作为就会和不利性的后果关联在一起，这是明显不妥当的。如果赋予了行为人法律上的作为要求和义务，但是行为人根据自己的能力范围和当时情景下的穷尽可能性，是不能够对不利后果进行弥补和救助的，这是该学说另一个具有局限的地方。另外，如何对其中的可能性进行理性或者数理上的判断，也是其中的一个难点，该学说也有将因果关系与责任问题混淆之嫌。二、不真正不作为犯因果关系的特点通过前面几种观点的罗列与剖析，我们能得出，不真正不作为的消极行为对于刑法所禁止的不利后果，是具有法律上和物理上的作用力的，也就是说不真正不作为犯罪中是存在因果关系的。但是对于作为犯罪和不作为犯罪的类型化对比，二者仍是明显存在结构化差异的。我们要准确找出不真正不作为犯的原因力，着手于不真正不作为犯罪与作为犯罪之间的关系，分析得出该因果关系的特点。（一）以作为义务为必要条件不真正不作为犯罪属于不作为犯罪的一种，因此也要以具有作为义务为必要的前提条件。从发展链条去观察，行为人基于法定的义务应当去为某种行为，但是基于内心的作用力，并没有去实际阻止结果的发生，行为人处于一种怠于作为的状态，因此，不作为犯罪的因果关系与法律规定的义务或者先行行为是有关联的。假如在面对同一种危险状态时，作为义务承担者和不负有作为义务之人，在表面上看来同样都是什么都没做，但正是负有特定义务的人的不作为才使得危害结果发生，不负有作为义务的人的不作为与危害结果毫无关联，危害结果的产生仅仅是由于负有作为义务的人来引起的。2他们表面上同样是静态的物理不作为，但基于法律预先设定的义务，负有作为义务的人就自然违反了相应义务，其不作为就形成了一种潜在的原因力，推动了刑法所不允许的危害结果的发生，并应当归咎于不作为行为人的身上。此外，不作为义务是法律上的一种义务，而非法学理论研究2023 年第 09 期 法制博览 44 生活上或者道德上的义务。与真正的不作为犯罪相对比，他们都以特定的义务为法定前提，真正的不作为所引起危害结果是行为人单纯的不作为，由此产生起果条件；而不真正不作为犯罪可以由积极的作为产生原因力，也可以由消极不作为产生，后者基于法定的义务产生的不作为的性质归属路径，大抵与真正的不作为犯罪构成相类似。不作为的义务来源往往包括：法律规定、业务或命令行为、先行行为等。（二）原因力的不特定性在作为犯罪当中，可以把危害行为与损害结果假定为两条平行线，二者是同时逐步推进的关系。危害行为产生，作用于危害对象产生危害结果，连接二者的则为行为表现于外部的因果关系，因果关系通过外部作用力显示出来，因此犯罪行为的整体认定和推进是明显而又循序渐进的，原因力连接了这两条假定的平行线，其外在表现是非常明显的。在不作为犯罪当中，尤其是不真正的不作为犯罪，从外在表现我们可以将不作为评价为一种行为，但是其毕竟是一种相对静止的行为，因此对行为人行为的评价就具有相对隐蔽性，这就导致行为人的不作为之行为与危害结果之间的链条是十分不平行的，其不作为的行为推动结果的进展也是不明显的，这使因果关系的认定较为模糊。不作为状态的违法性完全是基于法定或者先前行为引起的，相对于不真正不作为犯的作为状态，作为犯罪的界定和外在表现形式是明晰的。不真正不作为犯罪中，引起结果的因素有多种，但不作为本身是最主要的因素，在改变现状的众多因素中，不作为本身原因力的不特定性就会尤其凸显。三、不真正不作为犯因果关系的重新认定不真正的不作为是一种消极漠然的状态，不作为没有积极的能量投入，仅是放任已经存在的法益侵害流程，与操纵因果流程的作为之间存在结构性的差异。3因此，我们要重视其中的逻辑关系，不能轻易否定该行为的归因性与归责性，我们可以尝试从结果发生可能性大小的角度，去分析不作为行为对于不利后果之影响大小，来明确不作为行为对于危害结果的起因性，明确当中的因果关系从不作为向归责性层面的过渡界限，从不作为犯罪对于结果的回避可能性来分析该类犯罪的归责要义是一种可采的选择。（一）基于盖然性的思考通过以上分析，不真正不作为犯有两种作用力，一种是来源于先行行为或者其他行为的集合体，另一种则是本身的不作为行为，不作为行为本身是不能够产生作用，要结合先行行为或者其他法定要素方可对结果产生作用力。对于不作为犯罪原因力的评价，我们可以从盖然性角度去思考，即如果不作为行为为 M，那么有 P%的可能性发生 N（危害结果），M 为 P%产生 N 结果的充分条件。在这里我们不能用简单的条件公式，即“无 M 则无 N”，这是对于作为犯罪且没有介入因素下所主要适用的条件。既然 M 为 N 的充分条件，是其重要组成部分，那么我们就认为 M 是 N的重要影响部分，即可以确定 M 在 N 结果中的因果关系。尽管我们确定了 M 和 N 之间的因果关系，便可以将其放到归责的层面上来，但是 M 是如何具体引起 N 的，其外在的表现和事态进展流程是不清晰的，所以具体到盖然性法则，我们要根据具体的案件去具体分析 P%数值的大小，而不宜做统一性的认定。（二）结果回避的可能性对于结果回避的可能性，我们要以此为前提，将实行行为和因果关系从两个层面区分开来。当不作为行为的危险程度无限逼近危害结果，我们才能评价实行行为，如果某案件中存在了结果回避的可能性，我们就不能否定因果关系的成立，认为事情的发展是符合不作为本身的事态的。实行行为和出现结果的可能性的判断是抽象的，它不像作为犯罪中那么具体，因此，不作为犯罪中的因果关系之下的回避的可能性要具体到案件中，要综合考虑不作为本身和危害结果程度的大小，如果行为没有回避的可能性，那么肯定因果关系是没有法律上意义的。此外，我们要