从《服务贸易总协定》看我国服务业外资立法之发展_吴迪洋.pdf

2023年第4期一、我国对于服务业涉外资本的立法现状1.对外贸易法确立之标准。2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国对外贸易法等十二部法律的决定修正的对外贸易法，是我国服务业外资立法领域与服务贸易总协定规定相适应的体现，其第十条规定，从事国际服务贸易应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。这一条说明除货物与技术的进出口，国际服务贸易也属于对外贸易的范围，此立法旨在推动我国国际服务贸易发展。关于服务业的市场准入原则和外国投资者进入我国服务业市场领域后的待遇问题，依据对外贸易法第二十四条，在我国服务业市场领域中投资的外国投资者享有国民待遇。相对世界发达国家而言，我国当前的服务业市场领域发展水平还较为低下，各服务种类行业的发展不均，从业者素质需要提高。故我国对于服务业外资市场领域设定了分行业、分领域、分地域的发展战略，以逐步开放我国对外服务行业，如银行、保险、教育、法律服务等领域。这一逐渐放开的战略既符合我国的基本国情，也与我国在服务贸易总协定中对世界作出的具体开放承诺相吻合。2.规范性文件中关于服务业领域外资的规则。国际服务贸易涉面广泛，关于服务业市场外商投资之规则也体现在其他众多的法律法规当中。例如，管理银行业的人民银行法和商业银行法同样规制服务业领域的外商投资；再如，商业银行法第九十二条规定，该法同样适用于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行；又如，管理保险行业的保险法与管理运输服务业的海商法，对外商在服务业的投资也起到了一定的规范。除对外贸易法这一服务贸易规则的框架性法律和上述人民银行法商业银行法保险法中存在的对于服务贸易的具体事项之规定外，在诸如 外商投资法广告法外资保险公司管理条例外资银行管理条例 中均有相关涉及。还有保障服务贸易正常运行的辅助性制度以及国务院颁布的促进服务贸易发展的规范性文件、自贸试验区的总体规划和方案中，也对服务贸易的相关事项有着或多或少的规定。二、我国服务业外资立法之不足1.尚未建立统一完善的服务业外资领域基本法。当前，我国服务业涉外资立法的主要问题是制度体系的设立相较发达国家仍还不完全，部分领域尚未有明确且完备的法律法规进行调整，对规范市场行为缺乏行之有效的办法，更无法将有力的法律保障覆盖到每一位市场参与者。对外贸易法作为我国服务贸易法律体系的基本法，其中存在较为明显的粗糙与单薄规定的现象。该法实质性对于对外贸易进行有效规定的内容在第四章与第五章。即使加上本法中总则部分的内容，具体存在有效规制作用的法律条文也仅有12条。因此，作为一领域的基本法而言，虽然已经做到了准确提供原则性规制和指导，但面对飞速发展的世界金融服务贸易，仍略显单薄。国际投资作为跨国经济往来，不仅是自然人、商业团体和组织间的经济关系，更是国家间的金融往来。相较国内经济活动，国际投资需在东道国层面上有更多的规范。从一般的国际法视角考虑，国家并无义务使外资流入本国市场，国家之经济主权决定政府是否将本国金融和市场对外开放，在决定开放后更要谨慎决定是完全开放还是只开放某个领域，以在促进本国市场经济发展的同时考虑国家经济主权和经济安全之间的平衡关系。在跨境提供服务、自然人流动、境外从 服务贸易总协定看我国服务业外资立法之发展吴迪洋摘要：当今国际社会的开放程度正在不断提升，国际间的服务贸易往来日益频繁，并且逐渐成为现今全球贸易的重要组成部分。国际服务贸易与一般贸易的形式基本相同，具有产出和消费同时存在、贸易标的不能被储存的特点。国际服务贸易的进行要求一国的服务提供商在另一国设立商业机构，以便向其他国家消费者提供服务和获取资本报酬。国际贸易的顺利实现需要以“商业存在”的形式完成，服务者在提供服务时外国资本同时进入东道国。我国自加入世贸组织以来，一直在不断探索和完善对服务业外资领域的立法。虽然成效颇丰，但由于法律本身的滞后性和不完全预测的特点，我国当下对于服务业外资领域的立法仍存在未完善的地方，仍需要不断调整、补充相关法律内容以适应国际大环境的变化。采用比较分析的研究方法，比较我国服务业领域外资立法与服务贸易总协定的相同与不同，进而分析我国作为服务贸易总协定缔约国需如何在我国服务业市场领域完善对于外国资本的立法。关键词：服务贸易总协定；服务业领域；涉外资本；立法的完善中图分类号：D996.1文献标识码：A作者单位：湖南师范大学经济与法 149DOI:10.19885/ki.hbqy.2023.04.0182023年第4期消费、跨境旅游和运输这几大方面，我国目前也没有相对集中的法律规范进行指导。外商投资法的制定对于服务贸易的商业存在模式有了新的规定，这是一项重大的发展。这一规定虽明确了准入前国民待遇和负面清单管理模式，但令人遗憾的是，这一规定并没有涉及前文所列出的三类领域。因此容易因为立法的不完善和漏洞，而导致恶性或无序的竞争出现。2.服务业投资法律法规实行并行制。自我国实行改革开放以来，就在服务业的内外资领域实行了分别立法，这是鉴于我国国情和社会经济发展的情况而决定的。此举一方面可以引导外资进入需求最大化的领域，以促进该领域的健全和发展；另一方面也可以对外资的进入和流向加以限制，限制其进入新兴或尚未成熟的领域，而这些需要限制进入的关键领域往往是关系国家主权和国家经济双重安全的关键部门，例如金融、通信、军工、高新技术等。自由化的国际投资行为使国家之间的资本流动变得十分频繁，且数量非常巨大，当大量外资流入东道国市场后，促进了东道国国内经济发展的同时也有极大可能给东道国的国家经济主权和经济安全带来威胁和隐患。从东道国的安全和稳定来考虑，外资的大量涌入的确可能成为影响东道国安全与稳定的因素。资本涌入所导致的国家安全问题，主要指东道国国内市场经济的安全。不可否认的是，外资的引入对于我国贸易和服务业的发展作用十分巨大，但同时也可能造成一些难以承担的负面效果，例如国家机密泄露、高新技术外溢、社会资本流失等一系列问题。因此并行制在对应时代和政治经济背景下，是不可缺少的一项安全保障制度。但随着国家经济实力的日益雄厚，对外开放程度的不断扩大，同时身处在国际金融服务贸易交流不断开放和深化的社会背景下，并行制的存在逐渐也产生了对经济发展的负面作用。并行制体现出的先天性不平等并不利于基于平等竞争的市场良性发展环境。该制度的存在与优化问题也将我国对于服务业外资领域立法的不足暴露一二；同时这对于立法者而言，在今后相当长的时间内都将是需要不断研究攻克的问题。引进外商投资如一把双刃剑。在对待外商投资涉及的国家安全领域之审查的立法上，有为了促进投资更加开放自由的规则，也有保护国家经济安全的规范。由此各国都在力图实现开放投资与维护国家安全之间的平衡。在寻求平衡二者关系时，对于投资关系到的国家经济和其他方面安全的审查立法就显得尤为重要。三、我国服务业外资立法之完善1.与国际接轨，完善服务业外商投资法律制度。法律法规体系相较发达国家仍相对不完全，是现今我国服务业涉外资领域立法的主要不足之一，许多领域还没有明确的法律进行规范管理，无法有效地规范市场行为，更无法为每一位参与者提供必须且公正的制度保护。笔者建议，建立健全规范服务业外资领域以及服务贸易的法律体系，在制定服务贸易针对性法律规范的同时，也应加快对于内国市场与外资领域衔接的各细分领域的立法进度。此外，我国还应借鉴域外成熟的立法经验，在向外资开放我国服务市场领域和部门的进程中，尽量规避我国的新起服务行业被具有优势地位或技术的外资外企过分占夺市场份额，确保我国在服务贸易自由化和经济全球化过程中能拥有更好的机遇，不断加强自身竞争优势。伴随CPTPP等大体量自由贸易协定的相继出现，服务贸易规则的制定与编整也出现了顺应时代的变化。在此类协定当中，以CPTPP为例，该协定在第九章关于投资的章节中就对商业存在模式有着具体规制。而第十章中则详细规定了关于跨境提供、境外消费、自然人流动的相关内容，这也是笔者在前文中所涉及的三个我国相关领域立法尚未涉及的具体内容。而对于商业存在模式的相关规定，在我国对外贸易法中存在对于其进行规定的纲领性制度。与CPTPP不同的是，我国并没有一部调整其他三种服务贸易模式的统一纲领性法律。因此，完善我国服务贸易领域外资立法，首先应当以国际当前的视角出发，完善我国国内的外商外资领域立法，这也是顺利与国际接轨，充分发挥我国法律与相关协定之间共同作用的根本。由于我国目前仍处在逐渐、分批、有序开放服务业外资领域的过程当中，因此此项举措若付诸实施则不可急功近利；对于关键领域的关键立法还是应当以国内市场的经济生态，以及国民经济发展的实情综合慎重考虑后决定。2.完善行业性法律法规。由于行业性法律法规是直接面对各个不同行业的管制规范，因此完善行业性法律法规的制定是细化领域发展和更加强力对各领域进行针对性规制的最佳路径。在GATS问世之时，我国服务贸易体系涉及的领域远远不如当下种类丰富，许多服务行业甚至没有相对应的专门性法律进行规范，因此导致了服务行业的不规范发展和混乱的法律秩序，例如直到2013年4月我国才出台了专门针对旅游行业的旅游法。目前而言，我国的各个自贸试验区都有为自己量身打造的服务贸易规则。以海南自贸区为例，其核心文件中国（海南）自由贸易试验区总体方案中就包含了对教育、电信、医疗、旅游、航空、文化、互联网、海洋经济、新能源汽车制造等几乎全方位的服务贸易领域，很大程度上实现了与CPTPP等大体量自由贸易协定涉及领域的接轨。因此笔者认为，完善服务贸易领域外资立法首先应健全全国性可通行的基本法，在制定制度框架的同时更应当优化各具体部门的立法进度，创设结构完善、门类齐全的服务业 经济与法1502023年第4期法律体系。3.逐步优化并行制，扩大平等竞争范围。内外资准入立法实行并行制，是基于我国改革开放初期国家经济实力和社会产业结构以及市场经济秩序等多方面综合考量而结合的产物，笔者在前文已进行了论述。作为具有中国特色的社会主义市场经济体制，出现并行制的规定完全合乎经济发展实际需要，也切实保障了国家经济安全和社会经济稳定，自改革开放起的岁月中一直发挥着应有的作用。但进入新时代的中国，国家经济体量与社会经济结构早已今非昔比，应当顺应时代发展，顺势作出一些改变。不得不说，令人欣喜的改变已经出现。当前为进一步扩大国家经济开放程度以及综合软实力提升，我国对外市场准入限制已较改革开放初期有了明显的放开和优化，越来越多的领域允许外资进入，除了传统制造业等行业外，在服务业领域的外资身影也渐渐丰富。然而，并行制由于存在非公平性竞争这一先天性不足，具体而言即先天性剥夺外资在某一领域的竞争资格，导致某些行业实质上虽然已经可以接受外资引进带来的挑战，但由于立法层面并未放宽限制，基于保护的角度出发反而使该行业丧失或部分丧失了与外资和先进技术同台竞争成长的机会。笔者综上分析认为，在不改变并行制的基础制度框架和维持保护国家基本经济和技术安全的前提下，可以考虑结合社会产业发展情况，对部分可以引进外资的服务业领域开放市场准入门槛，适当引入外资，一是丰富产业集群资金结构，二是在合理监管前提之下引入外资和先进技术，对本土领域发展也是有益之举。结语国际投资已经成为当今世界金融与贸易发展的重要部分。不可否认的是，国际投资随着世界各国的不断开放而变得更加自由化、多样化，同时也变得更加复杂。由于服务业前期生产原料投入低、回报产出高、受自然条件限制因素少等一系列优点，其成为了国际投资的重要方向。服务贸易总协定 不仅对跨国服务贸易进行了较为详细的规制，同时也将国际服务贸易与国际投资紧密结合在了一起，以促进各成员国不断开放国内服务市场，对外国投资者提供最惠国待遇，渐进式地开放国内市场，使得外国投资者在本国的服务业领域享有国民待遇。其制定的规则充盈了国际投资法之内容，同时平衡了世界贸易组织成员之间的服务业涉外资的立法，对双边投资协议、多边投资规则也提供了巨大的借鉴意义，为服务业市场中的投资争端创立了良好的解决机制，对国际投资法的实体层面和程序层面都起到了积极促进作用。我国近年在服务业外资领域立法上体现出了更高的开放水平和更高的国际