民事程序法专论第1卷_董少谋主编.pdf

陕西省重点学科建设专项资金资助项目民事程序法专论民事程序法专论 主编：董少谋 主编：董少谋陕西人民出版社书书书民事程序法专论 第一卷主编董少谋副主编韩红俊李军易萍撰稿李?史晓娟王传薇杨金梅马维杜肖芳史华振刘聪陈妍陕 西 出 版 集 团陕西人民出版社图书在版编目(CIP)数据民事程序法专论/董少谋主编 西安:陕西人民出版社，2010ISBN 978 7 224 09506 7 民 董 民事诉讼法中国文集 D925 104 53中国版本图书馆 CIP 数据核字(2010)第 193741 号民事程序法专论编者董少谋出版发行陕西出版集团陕西人民出版社(西安北大街 147 号邮编:710003)印刷西安正华印刷科技有限公司开本787mm 1092mm16 开15 5 印张字数300 千字版次2010 年 10 月第 1 版2010 年 10 月第 1 次印刷书号ISBN 978 7 224 09506 7定价32 00 元（第一卷）目录 目录 第一章 民事纠纷及多元解决途径 1 第二章 一事不再理原则 15 第三章 我国民事审级制度探究 42第四章 民事案件事实探明机制探究 6 9 第五章 举证时限制度若干问题探究 99 第六章 我国小额诉讼制度之构建 123 第七章 我国人事诉讼程序之建构 143 第八章 民事执行裁决权之探究 167 第九章 执行程序中优先权之探究 193 第十章 案外人异议之诉探究 219 1 第一章 民事纠纷及多元解决途径 第一章 民事纠纷及多元解决途径 一、民事纠纷（一）民事纠纷的概念及特点 有社会即有纠纷。从社会学的角度看，纠纷作为人类社会存续过程中不可避免的一种社会现象，其表现形态是多种多样的，不仅表现为公开的暴力冲突，还包括紧张、敌意、竞争及在目标和价值上的分歧。以法律的视角观之，纠纷可分为民事纠纷、刑事纠纷和行政纠纷三大类。民事纠纷，是指平等主体之间发生的以民事权利、义务为内容的法律纠纷，依我国民法通则第 2 条和民事诉讼法第 3条规定，是指平等主体之间发生的，以财产关系和人身关系为内容的社会纠纷。民事诉讼法学界一般普遍认为，民事纠纷具有以下特征：1民事纠纷的主体之间法律地位平等性 这个特点与刑事纠纷和行政纠纷相比皆有所不同。刑事纠纷中，对立的双方主体是国家和实施违法犯罪行为的个人或单位，它们之间不具有平等的法律地位。行政纠纷中，一方主体为实施具体行政行为的国家行政机构（即官），另一方主体为行政行为相对人（即民），它们之间在行政法律关系上是领导和被领导、管理和被管理的关系，也不属于平等主体之间的关系。只有民事纠纷，它是发生在平等主体之间的一种纠纷。民事纠纷的主体之间之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原则。根据平等原则所形成的民事法律关系是平等的主体之间的关系，平等主体之间的关系发生了争议，这种争议中的当事人之间也不失为平等的地位。民事纠纷中的平等地位是民事关系中的平等地位的反映和体现。这种平等地位还一直延伸至民事纠纷的处理过程中。2民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议 参见美伊恩罗伯逊著：社会学（上册），黄育馥译，商务印书馆1994年版，第25页。赵旭东教授认为，“刑事纠纷”和“行政纠纷”仅仅是这两个法律部门当中的一个组成部分，甚至不是它们的具有典型意义的组成部分。刑事案件从其基本特征上看属于公法调整的范畴，不具有纠纷的属性，行政案件也是如此。赵教授进而将纠纷划分为侵权型纠纷、违约型纠纷、违法型纠纷、误解型纠纷和家事型纠纷五种类型。参见赵旭东著：纠纷与纠纷解决原论，北京大学出版社2009年版，第4147 页。江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第8页。参见江伟主编：全国高等学校法学专业核心课程教材民事诉讼法学（第2版），高等教育出版社2004年版，第1 页；常怡主编：高等政法院校规划教材民事诉讼法学，中国政法大学出版社2002年版，第22 页；汤维建：21 世纪法学系列教材民事诉讼法学，北京大学出版社2008年版，第23页。2民事权利义务关系是由当事人实施民事法律行为或民事行为依照民法的规定而形成的，在这种关系中，一方享有权利，另一方负有义务。反之也是如此。当权利者的权利得不到实现，或者义务者的义务不予履行，这必然使正常的民事法律关系发生冲突，处在失衡状态。这种状态，是在当事人双方的意志对立的基础上形成的，因而便构成了纠纷。纠纷的内容便是享有权利者要恢复其应有的权利，从而使义务的负担者履行其义务。惟其如此，曾一度失衡的法律关系才能恢复至正常状态，民事纠纷才告化解。可见，民事纠纷的内容是发生了争议、遭到了扭曲的民事权利义务关系。这与刑事纠纷、行政纠纷皆有不同。3.民事纠纷的可处分性 根据民事实体法的规定，民事纠纷的主体可以互相协商处分其纠纷，民事纠纷的主体也可以单方面地处分其纠纷。处分纠纷的过程，就是处分纠纷中民事权利或民事义务的过程。处分了民事纠纷，就是解决了民事纠纷。当然，民事纠纷的主体也可以拒绝处分其纠纷，而坚持将纠纷交由法院处理。这种坚持由司法处理其纠纷的权利，也是民事纠纷主体对民事纠纷的内容进行自由处置的表现形式。（二）民事纠纷的内容 根据民事纠纷特点和内容，可将民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷；另一类是人身关系的民事纠纷。1平等主体之间的财产关系 所谓财产关系，是指人们在商品生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系是以社会关系为基础的，涉及生产和再生产的各个环节，包括各类性质不同的关系。我国民法只是调整一定范围的财产关系，即发生在平等的民事主体之间的财产关系。平等主体间的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系。财产所有关系是指因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。这两类财产关系有着紧密的联系。财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提条件，通常只有财产所有人才能对财产实施法律上的处分，与对方发生债的关系；财产流转关系通常又是实现财产所有关系的方法，即财产所有人通过债的关系取得或行使财产的所有权。这两种财产关系，主要是指商品关系，只要是发生在平等主体的自然人、法人、其他组织之间，都应该由我国民法调整。这是由我国社会主义市场的统一性以及民法对市场经济关系进行统一调整所决定的。（1）平等性是民事纠纷的财产关系根本特点 所谓平等主体，是指主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中，而不是在一般意义上判断主体间的平等性，例如国家和公民虽然在一般意义上不是平等关系，但是只要在其间发生的具体法律关系中，各个主体都是以平等的身份出现的，即可3判断其具有平等性。平等性主要表现在：第一、当事人参与法律关系的地位平等。任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位，平等是与隶属关系相对立的，即一方不能隶属于另一方，正是因为法律地位的平等，这就决定了当事人必须平等协商，不得对另一方发出强制性的命令或指示。第二、适用规则的平等。任何民事主体参与民事活动都要平等受到民事法律的拘束，不享有法外的特权，不能凌驾于法律之上，即“法律面前人人平等”。第三、权利保护的平等。在任何一方的权利受到侵害之后，他们都应当平等地受到民法的保护和救济。当然，此处所谓的平等，主要是指形式的平等，并不意味着结果的平等，在具体的法律关系中获得的权利和义务未必是完全平等的。同时，随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法也强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以兼顾形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的协调。（2）财产关系 平等主体间的财产关系具有如下特点：第一、民事主体在民法上的地位是平等的。任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。这是由民事主体地位平等的特点决定的。既然地位平等，当事人的意思表示就应当是自由的。不论双方的经济实力差别如何悬殊，也不论一方在经济上处于何种困难境地，都不允许他方将自己的意志强加于人。第二、等价有偿。这是民事主体法律地位平等在经济利益上的体现。在商品经济关系中，民事主体通过市场实现商品的价值和自身经济利益。因此，民法调整的财产关系，大部分都应贯彻等价有偿的原则。但是，当事人依法形成赠与、借用、无偿保管、无偿代理等民事关系，也是法律所允许的。当然形成此类关系也必须坚持市场经济所要求的平等、自愿等原则。2人身关系 所谓人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系具有以下特点：第一，非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，体现的是人们精神上和道德上的利益，尽管在市场经济条件下，某些人身关系也可以转化为财产利益，或者在受到侵害时可以采用财产补偿的方式，但是人身关系本身不以财产为客体，也不以财产为其内容，人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价，人身关系受到侵害时也无法采取等价补偿的方式，而主要采用的是一种精神上的抚慰和对加害人的惩戒以及对加害行为的排除等方式。第二，专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难加以分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但是与财产权相比较，其专属性更为强烈突出。从总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的，“人格权是权利人对其本身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，而身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利”，4因此也不能抛弃或由他人继承，在民法上其具有一定程度的专属性。第三，固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必备的利益，例如生命健康等利益是民事主体必备的利益，是民事主体与生俱来、终身享有的。否则，民事主体很难享有人格独立与自由，甚至难以作为主体存在。当然并非所有的身份关系都具有固有性。人身关系包括两类：（1）基于民事主体的人格产生的人身关系 这些关系在民法上表现为民事主体的人格权，包括自然人的生命和健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，婚姻自主权以及宪法规定的自然人享有的人身自由不受侵犯、通信自由和通信秘密等权利，法人和其他组织的名称权，名誉权，荣誉权等。人格权制度是有关对生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。（2）基于民事主体的一定的身份产生的人身关系 对于什么是“身份”，学理上有不同的看法。但较一致地认为，可以将身份界定为，民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，具体包括：一是在亲属关系中的地位；这类关系在民法上表现为自然人的身份权，包括夫妻之间、父母子女间、有扶养关系的祖父母与孙子女之间、外祖父母与外孙子女之间依法相互享有的身份权、因监护关系产生的监护权等，二是基于知识产权获得的地位；如自然人通过智力创作活动因取得著作权、专利权、商标权而享有的人身权，以及自然人享有的在发现权和发明权中的人身权。三是在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。民事主体基于一定的人格和身份产生的人身关系，在法律上表现为人格权和身份权。人身关系并不是人与人之间的等价交换关系，也不是人们为了追求一定的经济利益和物质需要而形成的社会关系。当然，人身关系也可能体现出一定的利益并和财产关系发生一定的联系。（三）民事纠纷的可诉性 如上所述，在民事纠纷的特点中，民事诉讼法学界一般普遍把民事权利义务的争议作为民事纠纷的内容，基此，认为人民法院受理的民事案件范围具体包括以下几种：民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的诸如财产所有权、用益物权、担保物权、无因管理、不当得利、身份权、人格权和婚姻、赡养、扶养、抚养、继承等纠纷的民事案件；经济法调整的因经济关系所产生的诸如因不正当竞争行为引发的损害赔偿等各类纠纷案件；劳动法调整的因劳务关系所发生的纠纷；其他法规明文规定的依照 民 王利明主编：普通高等教育“十五”国家级规划教材民法，中国人民大学出版社2005年版，第1316 页。5事诉讼法审理的案件；最高人民法院规范性文件规定的案件。也就是说，对于以上五种以外的民事纠纷，则当事人不能