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上市公司董事责任保险之责任范围界定姜婷婷 摘要 董事责任保险对于强化上市公司治理具有重要意义。如何界定责任范围，是当前我国董责险实务中面临的关键性问题。本文从学理出发，通过对域内外董责险条款和法律制度的比较分析，结合我国立法与司法领域董事责任发展现状，对董责险的责任范围之界定提出可行性建议。本文认为，我国董责险应排除公司对董事的补偿责任，转而将其纳入保险人对于董事不当履职致损进行直接赔付的范畴之内，从而减轻公司负担;应明确公司作为受害第三人的地位，认定其享有保险利益，并结合上市公司在生命周期不同阶段的特点，对董责险积极责任范围进行区别性表述;应适度限缩除外责任范围，将违反忠实义务的除外责任界定为“以致害为目的的违法行为”;应肯定虚假陈述纳入除外责任范围的示范效用，实现与立法司法制度的有效衔接。关键词 上市公司;董事责任保险;责任范围 中图分类号 D922284 文献标识码 A 文章编号 1004 3306(2022)12 0103 11DOI:10 13497/j cnki is 2022 12 007 作者简介 姜婷婷，对外经济贸易大学法学院博士研究生，E-mail:happyjtt126 com。一、引言在我国资本市场法治实践中，公司法修订草案(以下简称修订草案)与新证券法 均体现出政府前端放权、市场主体准入门槛降低的趋势，这对上市公司治理能力提出了更高的要求。修订草案 完善董事忠实义务和勤勉义务的具体内容，新证券法 全面推行注册制，并引入证券集体诉讼制度，在引导市场发挥资本要素配置基础性作用的同时，并未跟进董事责任限制制度，使得董事职业愈发呈现出高风险性。董事履职压力的负面效应需要相应的举措予以消解，董事责任保险因其为董事提供完善的危险管理和转移机制并对受害第三方进行及时赔付(王伟，2016)的独特优势，成为限制董事责任的必要制度安排。董事责任保险(以下简称“董责险”)，又称为董监高责任保险，是一种为公司董监高等人员履职不当行为产生的赔偿责任提供赔付保障的职业责任保险(赵亚宁，2022)。董责险起源于 20 世纪 30 年代，当时伦敦劳埃德保险协会为公司董事和高级职员设计了董责险项目，20 世纪 70 年代，商业的高度发展伴随着频繁的股东和第三者起诉，公司高级管理人员日益感受到自身权责的失衡，由此，具有防范执业风险制度优势的董责险市场逐渐成熟起来(刘自敏等，2004)。2002 年美国萨班斯 奥克斯利法案 的出台加重了董事高管的职业责任，也推动了对于董事险的行业需求(凌士显等，2017)。数据显示，97%的美国公司、86%的加拿大公司和 90%的欧洲公司都购买了董责险;在亚洲多国和地区，董责险亦得到普及，如新加坡的公司董责险投保率超过 88%，我国香港地区上市公司董责险的整体覆盖率在 80%90%，我国台湾地区的董责险投保率在 60%左右(Jason，2016)。美国作为资本市场最为发达的国家，其董责险的法律制度亦非常完善，各州均对董责险进行了成文法上的规定，其中以特拉华州和301保险研究2022 年第12 期INSUANCE STUDIESNo.122022纽约州公司法中的规定最为典型，值得借鉴。董责险自引入我国以来，一直未能完全植根于我国的法治环境。虽然中国证监会早在 2002 年发布的 上市公司治理准则 中即倡导上市公司购买董责险，但综观保险实务及公司治理实践，董责险应用不广泛、关注度低、投保率不高。回顾过往董责险引发资本市场关注的时间节点，多与证券市场造假诉讼事件有关。康美药业案判令董事和独立董事承担天价赔偿引起了市场的广泛关注，其里程碑意义的判决结果与注册制的全面推行必将促进投资者集体维权意识的形成与发展，赋予董责险更广阔的发展空间。研究表明，董责险在为董事提供履职保障的同时，亦有利于对违规行为发挥“监督效应”，从而促进公司治理(雷啸等，2020);有利于保护利益相关主体的合法权益，从而践行公司社会责任(孙宏涛，2010)。目前对于董责险的法学研究主要集中于宏观性的制度层面，而对于制约董责险制度效用发挥的症结缺乏深入细致的理论探讨。董责险是一把“双刃剑”，有可能加重公司董事的自利行为，亦有可能提升董事履职的主观能动性，其旨归在于厘清董责险的责任范围，对于基础性标准形成行业统一认知。保险制度设计应当与立法、司法制度相衔接。面对保险条款不一致的现状和强化上市公司治理的监管趋势，如何界定董责险之责任范围，以推动董责险在上市公司治理中发挥实效，是当前我国董责险实务中面临的迫切问题，也是本文研究的重点所在。二、董责险责任范围界定之前提(一)董责险被保险主体厘定董责险的实质功能在于维护公司利益。上市公司作为最终受益人，投保、支付保费并维护董责险之存续具有充分的正当性(赵亚宁，2022)。但是，我国保险实务中对于投保公司是否作为被保险人，做法不一。从董责险产品的保险文本上看，华泰、美亚除了将董监高列为被保险人之外，将投保公司也纳入被保险人范畴，将公司补偿责任设定为承保项目，而中国人寿的董责险条款将被保险人限定于董监高，不包括投保公司。投保公司作为被保险人的适格性，有待结合学理与实践进行分析。1 公司补偿责任的存在前提根据华泰董责险合同条款中的定义，公司补偿责任指“根据有关公司补偿的法律、法规、规则或协议必须先行支付或赔偿被保险人的损失”。而美亚董责险合同条款则将公司补偿责任界定为“因被保险人履行被保险公司董事、高级管理人员或雇员职责时的不当行为而在保险期间内首次遭受的赔偿请求”。虽然董责险条款中对于公司作为被保险人的赔偿范围还包括其他责任，但投保公司作为董责险的被保险人身份主要来源于公司补偿责任。因较之监事和高级管理人员而言，董事在上市公司内部治理结构中的地位和作用更为突出，履职要求更高，履职不当行为触发的社会负面影响范围更广，对于该险种而言，具有被保险主体的代表性，下文探讨拟聚焦于董事的责任保险范围，而不再专门论及监事和高级管理人员。特拉华州公司法第 145 条(g)项详细界定了董责险的主体范围，纽约州公司法第 726 条对董责险的内容予以详细规定，这些都为董责险的丰富与完善提供了充足的法律依据与实践指引，对于成文法国家资本市场董责险的规范发展具有借鉴意义。参见 上市公司治理准则 第 39 条规定:“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”尽管 Tom Baker 等学者通过实证研究发现，美国保险市场中，保险人很少采用风险定价工具给予低风险的被保险人相应折扣或向高风险的被保险人释放“威慑”信号，从而影响董责险监督效用的发挥(Baker et al，2013)，但也有学者认为，我国可以从中吸取教训，通过微观制度设计确保董责险发挥积极作用(何启豪，2019)。401上市公司董事责任保险之责任范围界定公司补偿制度有利于从公司内部为董监高提供执业保障，从而分散其以合理动机履职过程中可能遭受的对第三人的责任风险(郝君富，2013)。美国各州公司立法都规定了公司补偿制度，公司补偿保险亦作为分散公司补偿责任的后备保障应运而生(孙宏涛，2011)。考察安联保险公司的董责险产品，其承保范围分为 Side A、Side B 和 Side C 三部分，分别对应了董监高履职引发的赔偿责任、公司补偿责任，以及公司实体责任风险，如雇主责任、公司的证券索赔责任等。一般而言，上市公司会选择三档全部投保，而一些私人公司也可能选择投保 Side A 加 Side B 的组合。公司补偿制度立法化的制度安排，是董责险中公司补偿责任存在的制度基础，在公司补偿额度之外，再对董事个人应负担部分向第三人予以赔付，形成了投保公司与保险人对于董事履职的互补性保障体系。2 公司补偿责任的移植障碍不同法域的公司法律制度存在较大差异，公司补偿责任规定的缺失，导致其作为董责险的保险标的存在认定上的困难。此外，国外的公司补偿制度主要针对其董监高对第三人的索赔承担替代性的民事赔偿责任，这其中即包含了证券虚假陈述责任，而根据我国新证券法 第 85 条的规定，违反信息披露义务的董监高应与公司承担连带赔偿责任，公司与董监高同为责任主体的情形之下，公司即丧失了适格的责任代偿人之地位。因此，公司补偿制度不仅无法律制度支持，还可能与我国既有的法律规定相冲突。3 被保险人界定的合理化路径现有保险产品中，以公司作为董责险的被保险人，源于其对于董事不当行为的预先赔付，进而由公司承接了受害第三人的地位。若公司补偿责任基于公司与董事之间签署的内部补偿协议，保险人对此没有直接的权利主张和抗辩，保险赔付存在风险。保险人赔付基于公司针对董事责任而生的先行替代赔偿行为，因此，消除公司补偿责任制度障碍的合理路径应是将公司对董事的补偿责任纳入保险人对于董事不当履职致损进行直接赔付的范畴之内，立足于我国法治土壤寻求制度支持，从而对董责险的责任范围形成较为统一的标准。而且，董事通过商业保险的方式索赔更为直接，从而免除公司的赔付压力，有利于维持公司资本，保护股东和债权人利益，实现保险价值，也更有利于激发保险公司对于公司治理中董事行为的外部监督，并避免董事在公司治理中将自身不当行为与公司行为相混同的懈怠心理。由此，将董责险的被保险人界定为董事个人，应成为我国董责险植根于中国资本市场法治发展实践的理论前提。(二)法治实践中的董事责任1 董事责任的理论源起董事责任源于对信义义务的违反。法律上的信义义务源于英国衡平法中的信托理论，由受信人基于受益人的信任为后者的最大利益而行事(范世乾，2012)。在股东中心主义的公司治理文化中，董事会作为股东会决议的执行者，对股东亦肩负信义义务(刘俊海，2021)。公司法语境下董事的信义义务实则是多数人主体以公司为媒介实现对少数人之委托，循此组织法逻辑，董事对债权人的义务并非行为法层面对公司独立人格的“穿透”，而是组织法层面信义义务对象范围的应然扩张(李建伟等，2022)。由此，组织法层面董事信义义务向多数主体之扩张为董事对公司、股东和债权人的责任承担做好了理论501保险研究2022 年第12 期INSUANCE STUDIESNo.122022参见安联公司网站:Allianz Global Corporate Specialty:DO insurance explained EB/OL (2022 06)2022 08 02 https:/www agcs allianz com/news and insights/expert risk articles/d o insurance explained html准备。2 立法维度下的董事责任修订草案 在现有 公司法 基础上构建了董事对公司、股东和第三人的责任框架，反映了立法机关强化公司董事责任、提升公司治理水平的立法初衷(叶林等，2022)。在董事对公司的责任上，修订草案 第 129 条第 1、2 款和第 187 条分别延续了 公司法 第 112 条第 1、3 款和第 149 条的规定;修订草案 第 47 条、52 条和 109 条对于设立时的股东欠缴出资或股东抽逃出资情形，新增规定董监高未采取措施也有可能承担赔偿责任;第 174 条为新增法条，规定董监高违规为他人取得本公司股份提供财务资助的，承担赔偿责任。关于董事对股东的责任方面，第 189 条延续公司法 第 152 条的规定;第 191条为新增条文，规定董事受控股股东或实际控制人指使给公司或股东造成损失，需与控股股东和实际控制人承担连带责任。我国现行公司法 并未规定董事对第三人的责任，修订草案 第 190 条新增规定，明确了董事对第三人的责任，体现出将董事履职行为与社会利益相关联的立法态度。修订草案对董事责任的规定采“一般情形笼统规定”加“特殊情形重点强调”的立法思路，这也为董责险责任范围的内容设计提供了逻辑依据。新 证券法 第 85 条第 1 款规定了董事在发行人公司违反信息披露义务时，应与公司承担连带赔偿责任，此规定旨在保护证券市场投资者(叶林等，2022)，体现出对于上市公司董事的严格要求。企业破产法 未规