人体器官移植中犯罪行为的刑法应对_渠澄.pdf

医学与法学2023年 第15卷 第1期一、问题的提出2020年2月29日，在江苏无锡，全球首例新冠肺炎患者肺移植手术成功；此后，在湖北、浙江等地新冠肺炎患者肺移植手术成功、顺利出院的报道也接踵而至。人体器官移植作为生命科技的重要分支，在“疫情大考”中担当重任，挽救了一个又一个患者的生命，受到了社会各界的广泛关注。人体器官移植技术在造福人类的同时，与之相关的犯罪也随之滋生。中国医院协会健康医疗大数据应用管理专业委员会2022年学术年会所公布的数据显示，近年来，中国每年都有近10万人等待接受器官移植1；而根据 中国器官移植发展报告（2020），2020 年仅 17897 人成功接受了器官移植2，我国器官移植正处于供求极度不平衡的困境。许多不法分子正是利用这种悬殊的供求关系谋求巨额利益通过非法手段获取他人器官，再以高价转卖的方式赚取高额差价利润，其破坏了器官移植的伦理秩序与医疗管理秩序，侵犯公民的身体健康人体器官移植中犯罪行为的刑法应对*渠澄摘要：关于组织出卖人体器官罪中罪名适用的争议，提出“组织”不限于以得到供体承诺的平和方式，只要行为人带着促成供体出卖器官的目的实施组织行为，即可认定为既遂，此外应将其与故意伤害、故意杀人罪的适用关系理解为想象竞合。针对“人体器官”界定不明、完全禁止未成年人、无决策能力成年人活体器官捐献的弊端、死亡认定标准有待完善等问题，提出将角膜纳入人体器官的范畴，在一定条件下允许未成年人、无决策能力成年人活体器官捐献，并提出应由二元死亡认定模式逐步过渡到脑死亡一元认定模式。关键词：人体器官；非法移植；犯罪行为；刑法应对Criminal Law Response to Crimes in Human Organ TransplantationQu ChengAbstract:Regarding the dispute over the application of the charges in the crime of organizing to sell human organs,it is pointed out that organizing is not limited to the peaceful way to get the commitment of the donor,as longas the perpetrator carries out the organizational behavior with the purpose of promoting the organ selling of the donor,it can be recognized as accomplished.In addition,the applicable relationship between the crime of intentional injuryand intentional murder should be understood as imaginary competition.In view of the problems in the crime of organized selling human organs such as unclear definition of human organs,completely banning live organ donation ofminors,the drawbacks of living organ donation of adults without decision-making ability,and the need-to-be-improved death identification standards,this paper suggests that the cornea should be included in the category of human organs,live organ donation of minors and adults without decision-making ability should be allowed under certain conditions,and the recognition mode of brain death should be gradually changed from two-dimensional to one-dimensional.Key Words:human organ;illegal transplantation;criminal act;criminal law response生命伦理与法律*基金项目：本文系山东省社会科学规划研究重点项目“精神障碍者强制医疗适用研究”（项目编号：18BSJJ16）的阶段性成果。作者简介：渠澄，中国海洋大学法学院2021级在读博士研究生，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。16权益，具有严重的社会危害性。当前，进一步加强对人体器官移植中犯罪行为的刑法应对确有必要；但刑法的严厉性，也决定了其只能作为最后一道防线，故如何实现刑法谦抑性，为新兴技术预留足够的发展空间，以保障个人、社会、国家的基本法益的平衡，是当今亟待解决的课题。二、人体器官移植中犯罪行为的基本界定（一）“人体器官”的内涵与外延从生物学及医学视角看，“人体器官”的内涵确定且清晰，即指人体内由两种以上组织按一定次序联合形成、以行使特定功能的结构单位。3回归至法学领域，“人体器官”的内涵则较为复杂，至今仍未形成普遍接受的统一定义，目前主要分为狭义与广义两种学说：所谓“狭义说”即指生物学及医学定义下的人体器官；而“广义说”所指，则不仅包括狭义意义上的人体器官，还包括人体组织或人体细胞。4我国 人体器官移植条例 采取“对人体器官狭义说”，即具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏等器官的全部或者部分，并不包含人体细胞以及角膜、骨髓等人体组织；而在刑法及相关司法解释中却并未出现关于“人体器官”概念界定的条文，这便引发刑法学界的观点争鸣，其具体分为以下两派。一派持“广义说”，持此种观点的学者内部也存在一定分歧。陈洪兵教授认为，刑法对一个概念的界定可以在行政法规的基础上进行适度扩张，所以“人体器官”除了包括行政法规所规定的具有特定功能的器官外，还应包括人体细胞与人体组织。5熊永明教授则指出“人体器官”的内涵所指，应包括狭义意义上的器官，但又不限于此，还应包括人体组织。6张明楷教授则采用更为谨慎的“广义说”，除了指狭义意义上的人体器官外，只有角膜、皮肤这两种人体组织可以被纳入人体器官的范畴。7可以看出，即使同样持广义说，但各位学者对人体器官进行扩大解释的程度也不尽相同。而另一派持“狭义说”的学者则认为，人体器官的范围应与现有行政法规保持一致。例如，赵秉志教授认为，由于前置法尚未针对人体组织、人体细胞的移植进行专门的规定，故而在刑法领域随意扩大人体器官的范围有违于刑法的解释原则。8笔者认为，在对相关犯罪的认定中，采取“广义说”看似有利于扩大刑法的应对范围，但将其置于现阶段有关人体器官移植的整体立法体系中来看，是有违刑法谦抑性的。一方面，人体器官移植技术应以生物学的相关理念为基本遵循。在生物学领域，人体器官、人体组织、人体细胞分处不同的概念所指层级，故将处于下位概念所指的人体组织、人体细胞纳入处于上位概念所指的人体器官的范畴，显然不合逻辑。另一方面，采用“人体器官的狭义说”与二次违法性原则相契合。基于刑法后盾法的性质，一个行为被认定为犯罪须具备二次违法性。统览当前我国人体器官移植的相关法律法规，仅 人体器官移植法 这一行政法规对“人体器官”进行了明确界定。故以现有的前置法规定为基础，从应然的视角来看，刑法对“人体器官”内涵的界定只能小于等于前置法，否则将违反二次违法性原则，司法公正也难以得到保障。因此，在现有的法律框架内，采用“狭义说”更具合理性；而至于前置法的规定是否一定具备合理性，这是在“人体器官移植之刑法应对的困境探析”部分需要讨论的问题。（二）人体器官移植中之犯罪行为的界定在刑法学领域，人体器官移植同样存在狭义与广义之分，两种概念界定的主要区别在于应涵盖生命科技实施过程中的哪些环节。狭义的人体器官移植仅包括人体器官的植入行为，而广义的人体器官移植则涵盖该项技术实施过程中由始至终的各个环节。9人体器官移植技术体系架构庞杂，从人体器官的捐献与摘取，到保存与运输，再到匹配与植入等，均需要医学组织机构、器官移植中的供体与受体三方的通力合作，整个流程环环相扣，不可割裂而谈。此外，上述各项环节均可能出现违法犯罪行为，例如在摘取的过程中可能出现强行摘取，严重损害被摘取人生命健康的情形；在摘取后的运输、保存环节，可能会出现器官倒买倒卖，严重危害医疗、社会管理秩序等情形。故上述环节均应受到刑法监管，以保障各方的合法权益，并推动人体器官移植合法开展。可见，对人体器官移植作广义理解更具周全性与合理性。故而在本文中，“人体器官移植”是指以治疗为目的，在依照法律规定与遵循捐献人意愿的基础上实施的、由供体的器官捐赠和医疗机构的器官摘取、植入、运输与匹配等环节相结合而构成的综合性医疗行为；10基于此，“人体器官移植中的犯罪行为”则是指由有关单位或者个人实施的，发生于器官的捐渠澄 人体器官移植中犯罪行为的刑法应对17医学与法学2023年 第15卷 第1期献与摘取、保存与运输、匹配与植入等任一环节，具有严重社会危害性且应当受到刑事处罚的各种行为。三、廓清人体器官移植中之犯罪行为罪名的适用争议基于前述对“人体器官移植中之犯罪行为”的界定，从人体器官的捐献与摘取到分配与买卖，再到保存与运输等整个过程，均存在违法犯罪行为出现的可能。对此，刑法设置了不同罪名予以规制，其中可能适用于摘取、买卖环节的故意伤害、故意杀人罪以及组织出卖人体器官罪，由于欠缺严密的条文规定，致在实践中面临诸多问题与争议。故下文将以此为聚焦点，有针对性地廓清人体器官移植中犯罪行为刑法应对的适用难题。（一）组织出卖人体器官罪的司法适用问题1.“组织”是否仅限于平和手段。对人体器官移植的司法应对进行研究，应建立在准确把握 刑法 第二百三十四条之一各条款适用关系的基础之上。由于第二百三十四条之一的第二款明确对未经被害人同意而强迫摘取其器官的情形进行了规定，故有学者认为其第一款所规定的组织出卖人体器官罪的行为方式仅限于以平和方式，即应在获得被害人同意的基础之上进行。11在这种观点下，根据被害人对器官买卖所持态度，分别适用不同的罪名：若出卖器官的行为基于被害人同意，便选择适用组织出卖人体器官罪；若出卖器官行为并未得到被害人承诺，则应选择适用故意伤害罪或故意杀人罪。如此认定看起来边界似乎分明且周延，但实际上却存在以下不合理之处。一是，这种认定方式会在认识错误的情形下出现规制漏洞。在人体器官买卖犯罪中，认识错误的情况可能表现为：行为人误认为器官供体同意而实施了摘取并出卖的行为。从主观层面看，行为人的确具有组织出卖人体器官的故意；但从客观层面看，倘若认为组织出卖人体器官罪的成立必须建立在供体同意的基础上，那么显然这种认识错误的情形并不符合这一要求，故而也便无法适用组织出卖人体器官罪来规制。而从故意伤害罪的视角来看，此种情形也会因为不具备相应的主观故意而无法适用该罪名，但种行为显然会对被害人的生命健康造成严重危害，且达到了需要刑法规制的程度。因此，若将组织出卖人体器官罪的认定建立在获得供体同意的基础上，可能会形成刑法规制漏洞。二是，相对于供体同意情形下适用组织出卖人体器官罪所规制的行为来说，未经供体同意而摘取并出卖其器官的行为更具社会危害性，但这种违法性更强的行为却无法受到与之匹配的刑罚，在某些情形下刑罚甚至比前者更轻缓，这显然不具备合理性。三是，依据 刑法 第二百三十四条之一的第二款的规定，未经供体同意摘取器官，只有造成供体轻伤以上结果的才能构成故意伤害罪，否则只能按无罪处理。而根据前述认定方式，在未经供体同意摘取器官的情形下，只