区隔、因应与弥合：论刑罚与行政处罚的界域衔接_付玉明.pdf

年 月第 卷第 期东南大学学报（哲学社会科学版）（）.区隔、因应与弥合：论刑罚与行政处罚的界域衔接付玉明 焦建峰（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安）摘 要 在刑事立法活性化背景下，行刑衔接问题很突出。行政违法与刑事不法的界分是解决行刑衔接问题的关键，质量区分的视角无法满足实践要求，仅具有理论层面的作用。长远来看，轻罪体系的建构通过行政违法行为犯罪化的路径将行政违法转化为刑事不法可以消除二者的冲突，但由于轻罪体系建构的立法成本高昂、立法周期长、轻罪标准不明确等诸多现实困境，其无法成为当下解决行刑衔接问题的治病良药。扩展以刑制罪理论的适用范围，从需罚性出发弥合刑罚与行政处罚适用的冲突是当下实现行刑衔接的权宜之策。关键词 行刑衔接 但书 轻罪立法 以刑制罪基金项目 国家社科基金一般项目“自动驾驶事故风险的刑事治理研究”；陕西省教育厅专项科研计划项目“社会转型期下的公共安全与刑法控制”；陕西省刑事法学青年创新团队建设项目阶段性成果。作者简介 付玉明（），内蒙古赤峰人，西北政法大学刑事法学院教授、博士生导师，研究方向：刑法学。一、问题的提出 年，国务院发布了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，同年，最高人民检察院发布了人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定。由此，行政机关与检察机关关于行刑衔接形成了制度和规范上的互动。在此之后，相关行刑衔接的规范不断出台。年 月 日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中再次强调要健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。众多规范的出台反映出行刑衔接问题的重要性与迫切性。然而实践中“以罚代刑”“以刑代罚”问题仍然严重，“赵春华非法持枪案”“王力军无证收购玉米案”等诸多案件在处罚结论上的不合理也引起社会热议，拷问着刑罚与行政处罚的适用界限。从学理上而言，行刑衔接问题也一直是学界难题。虽然质量区分说成为区分行政违法与刑事不法的有力学说，但随着社会变迁，许多轻罪立法使二者之间的界限日渐模糊。加之当下强调刑法社会治理功能的积极刑法观颇受学界和立法者的青睐，原来众多属于行政违法的行为被作为犯罪处理，这进一步加剧了行政违法与刑事不法的区分难题。在此背景下，如何厘清行政违法与刑事不法之间的界限，弥合行政处罚与刑罚之间的适用冲突，实现行刑有效合理的衔接成为当下刑法学界以及行政法学界亟待探究的课题。二、“质”与“量”：行刑衔接的理论区隔从法律后果的角度而言，对于违反刑事法规范的行为人应当施以刑罚，对违反行政法规范的行为人应当处以行政处罚，刑罚与行政处罚都具有制裁性。从制裁对象来看，刑罚针对的是符合刑法DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2023.01.002分则规定的构成要件的犯罪行为，行政处罚针对的则是违反行政管理秩序的违法行为。从这一逻辑出发，行刑衔接问题实则是一个行为定性的问题，其关键在于厘清行政违法与刑事不法的边界。（一）“质”与“量”的理论侧重对于行政违法与刑事不法之间的界分，德国刑法学界进行了长达百年的争论，德国法学家科斯特林甚至将其称为“导致法学者绝望的问题”。概括来看，对于这一问题，主要存在“质的差异说”“量的差异说”与“质量差异说”三种观点的聚讼。质的差异说代表人物为郭德施密特、沃尔夫等。郭德施密特提出行政刑法这一概念来说明二者的区别，他认为二者在目标和手段上存在差异。违反宪法刑法，侵害宪法权利，对已有法益与法规造成真正的现实损害的行为是刑事不法；违反行政刑法，对公共福利的促进有所怠慢，使行政目标未能达到预期的效果，从而造成消极损害的行为则是行政不法。刑法目的在于保障自由，而行政刑法的目的在于促进福利。沃尔夫在郭德施密特的基础上强调刑事不法与行政违法的“超验的”价值差别，前者的价值是公平，后者的价值是福利。因此，行政违法与刑事不法具有本质上的不同，而不仅仅是量上的区分。行政违法强调对行政秩序的违反，而刑事不法则关注对于伦理道德的违反。由于行政违法与刑事不法本质上的不同，因此二者具有明确的界限，不能相互转化。在我国，为鼓励司法人员独立判断，张明楷教授从刑罚与行政处罚的不同本质，行政法与刑法的不同目的、严重社会危害性不明确等角度认为行政违法与刑事不法之间是质的区分，即采“质的差异说”。随着社会的进步，诸多新兴领域与人的生活关系密切，如环境、交通、金融等领域的博兴，使得介于行政违法与刑事不法中间地带的行为类型日益增多，法益概念随之逐渐抽象化，伦理道德也被烙上新的时代印记，质的差异说在面对这些新兴领域的行为类型时显得捉襟见肘，无法为二者的界分提供足够的理论支撑。由此，量的差异说被提出。量的差异说代表人物如耶塞克和韦尔策尔等。其基本观点认为，犯罪行为与违反秩序的行为只有程度之分，而无本质之别。从违法性的本质而言，从刑法核心部分蔓延出一条长线，距核心越远，违法性程度越轻，行政不法行为也位于这一延长线上。我国学者王莹持此说，认为“大量双重性构成要件的存在，与刑法第 条但书相对应，表明我国刑事不法与行政不法之间区别，是纯粹量的区别”。质量差异说则是综合了质的差异说与量的差异说，认为行政违法与刑事不法在质和量上都存在不同。该说认为行政违法与刑事不法各有其核心领域，因此二者存在质的差异，然而在其外围领域，则存有量的差别。“这种犯罪行为和违反秩序行为的区别，因此主要是数量性的而不是质量性的，然而这里存在着一个界限，可以使数量转变为质量人们应当在内容的界限上，更好地讨论一种质量与数量结合的思考方式，而不要仅仅讨论数量性的方式。”我国台湾学者林山田教授持这种观点，他认为：“刑事不法在质上，显然具有较高程度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高程度的损害性与社会危险性；相对的，行政不法在质上并不具有社会伦理的非难性，而且在量上也不具有重大的损害性与社会危险性。”（二）“质”与“量”的规范阐释从现行规范来看，我国刑法第 条可谓是行政违法与刑事不法区隔的实体性规范，而行政处罚法第 条则可以被认为是行政违法与刑事不法区隔的程序性规范。我国刑法第 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财第 期区隔、因应与弥合：论刑罚与行政处罚的界域衔接刘夏：犯罪的行政从属性研究，北京：中国法制出版社，年，第 页。王莹：论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思，河北法学 年第 期。张明楷：避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径，中国法学 年第 期。刘仁文：立体刑法学，北京：中国社会科学出版社，年，第 页；段阳伟：行政处罚事实的定罪功能研究，北京：法律出版社，年，第 页。王莹：论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思，河北法学 年第 期。克劳斯罗克辛：德国刑法学 总论（第 卷），王世洲译，北京：法律出版社，年，第 页。林山田：刑法通论，北京：北京大学出版社，年，第 页。产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”被称作但书，而但书也成为界分行政违法与刑事不法的规范依据。在我国刑罚与行政处罚二元制裁体系下，如果一个行为情节显著轻微危害不大，虽然不构成犯罪，但可以被评价为违法行为，通过行政处罚进行制裁。从这一点上来看，行政违法与刑事不法之间仅具有量的区分，但书规定也被称为犯罪的定量因素。但同时，我们也不应忽略刑法第 条前段的规定。一般认为，我国刑法第 条是关于犯罪概念的规定。这一规定具有两个侧面：其一，从形式的侧面而言，犯罪指的是“依照法律应当受刑罚处罚”的行为，强调犯罪行为的刑事违法性；其二，从实质的侧面而言，犯罪指的是危害社会的行为，强调犯罪行为的社会危害性。可以看出，我国关于犯罪的规定是形式与实质的统一。然而，“社会危害性”这一承袭自苏联的刑法学概念受到诸多批评与质疑，在去苏俄化的刑法转型浪潮中，当前刑法学界以“法益侵害性”取代“社会危害性”作为犯罪的本质特征已经成为基本共识。刑法第 条前段“危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为”则是法益侵害的规范注疏，体现了刑法对国家法益、集体法益和个人法益的保护。因此，有学者主张，“应当根据行政法规范与刑事法规范在规范保护目的、保护法益上是否具有一致性来区分不同类型的行政违法与刑事不法关系”。立基于此，行政违法与刑事不法之间存在质的区分，其区分标准便是规范所保护而被行为所侵犯的法益。综上所述，从我国实定法角度来看，我国对于行政违法与刑事不法采“质量差异说”，二者在保护法益角度存在质的区分，同时在社会危害性上又存在量的差异。（三）“质”与“量”的现实困境虽然通过对立法的分析可以得出“质量差异说”符合我国现行立法的结论，但在实践中判断何种行为究竟应评价为行政违法还是刑事不法仍旧困难重重。.作为质的判断标准的法益概念无法发挥预期的区隔机能。一般认为，法益具有立法批判机能与解释规制机能，张明楷教授谓之“刑事政策机能”与“解释论机能”。所谓立法批判机能，指的是在刑事立法时，通过行为法益侵害性的有无来判断是否将其纳入刑法规制范围，只有具有法益侵害性的行为才属于刑法的规制对象。笔者并不否认法益的立法批判机能，然而这一机能的最大价值在于其为犯罪化划定了一条不可逾越的底线，即“无法益侵害则无犯罪”。然而，由于刑法并非社会治理的唯一手段，法益的这一机能实际上仅从反面回答了“什么不是犯罪”，而对于“什么是犯罪”以及其边界何在则未能明确。“当我们确定某一事物能够成为法益时，只是表明它获得了可以通过法律途径来加以保护的资格，仅仅是意味着刑法施加干预的一个先决条件得到了满足。但是，在诸多法律保护措施中，究竟是否适宜和需要动用刑罚这一特定的手段来实现保护目的，则远不是法益概念本身能够回答的问题。”易言之，法益侵害仅是行为被评价为犯罪的充分条件，其只能说明“违法”与“合法”的界限，而在我国“行政处罚刑罚”的二元处罚模式下，其无法划定行政违法与刑事不法的界限。加之法益概念的逐渐抽象化，尤其在集体法益领域，其作为界分标准的区隔机能大打折扣。所谓解释规制机能指的是在刑事司法过程中，法律适用者“对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。然而，单纯据此仍不能完全区分出行为到底应被评价为行政违东南大学学报（哲学社会科学版）第 卷参见陈兴良社会危害性理论 一个反思性检讨，法学研究 年第 期；陈兴良社会危害性理论：进一步的批判性清理，中国法学 年第 期。聂立泽、刘林群：行政不法与刑事不法的不对称性研究，政法学刊 年第 期。张明楷：法益初论（增订本）（上册），北京：商务印书馆，年，第 页。陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，比较法研究 年第 期。张明楷：法益初论（增订本）（上册），北京：商务印书馆，年，第 页。法还是刑事不法。例如，关于伪造货币的行为，刑法第 条规定了伪造货币罪。与此同时，中华人民共和国中国人民银行法第 条规定：伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币，或者明知是伪造、变造的人民币而运输构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。可见，即使是伪造人民币的行为，也存在适用行政处罚的可能，然而这种行为无论是被评价为违法行为还是构成犯罪，从法益的角度而言，侵犯的都是金融管理秩