浅议知识产权民事诉讼中的举...最高人民法院判例的实证分析_高文杰.pdf

Academic Discussion学术探讨-53-PATENT AGENCY专 利 代 理浅议知识产权民事诉讼中的举证责任转移规则基于最高人民法院判例的实证分析高文杰*摘要：举证责任承担问题是民事证据制度的核心，在现有法律框架下厘清举证责任转移概念的边界和应遵循的实质标准，有助于缓解知识产权权利人举证难问题。举证责任转移与民事推定有相似性，与法定的证明责任分配在内在逻辑和适用条件上有本质区别。待证要件事实达到高度盖然性证明标准是举证责任转移的前提条件，不应片面减轻权利人举证负担而忽视了保护被诉侵权人合法利益。关键词：举证责任；举证责任转移；证明责任；证明标准*作者单位：北京市中伦律师事务所。2014 年 7 月 3 日，最高人民法院副院长陶凯元在充分发挥知识产权审判职能作用 为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：“根据民事诉讼法的一般规定和知识产权审判的特殊需求，完善诉讼程序和证据规则，切实减轻知识产权权利人的举证负担。”不同于传统民事诉讼案件，知识产权案件通常具有侵权行为较隐蔽、权利人取证困难的特点。建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，适时合理转移举证责任，有助于切实减轻权利人的举证负担。举证责任倒置和民事推定是为了重新配置当事人之间举证义务而设立的制度。近年来，立法者在知识产权实体法和司法解释中不断增加适用法律推定的特殊规定。同时，司法者在具体案件中逐渐扩大举证责任转移规则的适用范围。在举证责任转移概念的内涵、法律依据、适用条件和证明标准等问题上，早期理论和实践中分歧都较大，近年来逐步明确和统一。本文基于近年来最高人民法院作出的 20 余份涉及知识产权民事诉讼举证责任转移的判例，并结合2020 年 11 月 18 日实施的最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（以下简称“知产证据规定”）和 2020 年 5 月 1 日修正后实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“民事证据规定”），尝试厘清举证责任转移概念的边界和内涵，探究最高人民法院在举证责任转移问题上应遵循的实质性标准。一、举证责任转移概念的界定理论通说认为，举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任，又称主观证明责任，和结果意义上的举证责任，又称客观证明责任。行为意义上的举证责任受到当事人主张的影响，凡有诉讼必有请求，只要当事人提出请求即会产生提供证据的责任问题。-54-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 M.北京：人民法院出版社，2015：317.删除了 2001 年民事证据规定第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。郑学林，宋春雨.理解和适用新民事证据司法解释的几个重点问题 J.人民司法，2020（16）：26-33.程春华.举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移以民事诉讼为考察范围 J.现代法学，2008（2）：99-107.何暄.举证责任转移的适用条件问题研究从知识产权民事诉讼举证责任分配原则谈起 J.电子知识产权，2015（12）.最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 M.北京：人民法院出版社，2015：312.行为意义上的举证责任是一种动态的举证责任，它随着双方当事人证据证明力的强弱变化，围绕法官对待证事实的心证，在当事人之间发生动态转移。与之相对，结果意义上的证明责任是一种不可以转移的举证责任，它要解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对待证事实真伪不明状态下，败诉风险的法定分配形式。（一）举证责任转移不同于法定的证明责任分配在我国民事诉讼实践中，以法律要件分类说的基本观点来理解举证责任分配问题由来已久。2015年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称“民诉法解释”）第九十一条明确了举证证明责任分配的法定性规则，即证明责任是由法律分配而并不是由法官来分配。法官在证明责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的证明责任分配规则的过程。2020 年修正的民事证据规定进一步删除了在个别特殊情况下法官可以基于诚实信用原则和公平原则分配举证证明责任的规定，该修改取消了在证明责任分配问题上法官的自由裁量空间。司法解释制定者进一步明确指出，实体法律规范本身已经包含对举证证明责任分配的内容，证明责任原则上应由法律分配而非法官分配。即使在极个别容易引起明显不公的案件中，人民法院也可以通过向最高人民法院请示，或者通过其他司法解释来解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则。“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据举证责任的一般规则。在涉及知识产权的实体法律规范中，有关证明责任分配的特殊规则仅有专利法第六十六条新产品的制造方法的举证责任倒置。由于审判实践中侵权形态的多样性，从立法技术角度看，单纯地寄托于在多部知识产权实体法中增加制定举证证明责任分配的特殊规定是不切实际的。为了克服这一实际困难，除法定的举证责任倒置规则外，司法实践中还可以通过主观证明责任转移制度来破解知识产权诉讼中权利人举证难的问题。理论上，无论是举证责任“可转移说”还是“不可转移说”，都认同“主观证明责任”可以围绕法官的心证在当事人之间互相转移。2001 年民事证据规定未修改之前，有观点认为，同举证责任倒置一样，举证责任转移也是一种举证责任的特殊分配，两者的区别在于，举证责任倒置为法定情形，举证责任的转移属于法官的自由裁量权的范畴。加之我国民诉法解释未采纳区分举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述，使得“证明责任分配”和“举证责任转移”概念经常混用，难免让人误以为同举证责任倒置一样，“举证责任转移”亦造成客观证明责任的部分转移。笔者认为，在现行法律规定下，“证明责任分配”和“举证责任转移”概念有区分的必要。我国民事诉讼法采用法律要件分类说，证明责任分配具有法定性，而举证责任转移取决于法官基于当事人提供证据的证明力强弱的心证，具有较大的灵活性，两者在内在逻辑结构和败诉风险负担方面存在本质区别。其次，举证责任转移体现了法定证明责任分配原则制约下，当事人进行举证活动的过程。换言之，即使在不同的法定证明责任分配规则下，无论是举证责任正置或倒置，Academic Discussion学术探讨-55-PATENT AGENCY专 利 代 理都需要证明过程中不断动态转移举证责任。另外，笔者分析了最高人民法院近年来的 20 余份涉及知识产权举证责任承担的判例，除少数引用旧民事证据规定第七条的案例和法定举证责任倒置的案例外，最高人民法院在判例中较多地使用“举证责任转移”概念，可见，上述概念需要区分逐渐成为共识。（二）举证责任转移与民事推定推定是由法律规定或由法院根据已有事实和经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在。根据推定发生的依据不同可分为法律推定和事实推定，两者的区别标志在于有无法律规定，当事实推定上升到法律时，就成为法律推定。民事证据规定第九十五条规定的举证妨碍制度为知识产权诉讼中常用的典型法律推定。实践中，举证责任转移与法律推定亦经常混用，例如有学者认为，知识产权“损害赔偿数额的计算方法，从本质上讲概为法律设定的推定方法和裁量技术”，也有学者认为商标法第六十三条第二款中规定的损害赔偿规则为举证责任转移。对于反不正当竞争法第三十二条中商业秘密权利人提供初步证据后由被诉侵权人举证的规定，有学者认为该规定为“法律对事实的推定，简称法律推定”，而最高人民法院在第（2020）最高法知民终 538 号侵犯技术秘密上诉案中认为，该规定为“举证责任转移”。概念混用的原因在于举证责任转移和民事推定在适用条件和内在逻辑上有一定相似性。两者发生的依据均包括法律规定，也包括基于法官自由心证和经验法则；更加重要的，举证责任转移和部分民事推定适用条件均需要一方当事人提供初步证据，以使得前提要件事实达到初步证明标准。另一方面，与举证责任转移不同，部分民事推定并不以待证要件事实达到初步证明标准为前提，例如，民事证据规定第九十五条的“举证妨碍”规则中法律推定适用以负有举证责任的当事人证明控制证据的当事人存在举证妨碍行为为前提，而不以必然提供初步证据以证明待证事实并达到相应证明标准为前提。再比如，事实推定中的表见证明的情形下，可以直接利用经验法则推出结论性事实，而不需要提供基础事实证明。举证责任转移和民事推定的明显区别还在于，在事实推定的情况下，由于日常生活经验法则的盖然性高低程度不同，“对于所有的经验法则是否都能成为事实推定的桥梁或纽带而导致行为意义上的证明责任转移这一问题是不无争议的，尤其是那些盖然性程度较低的经验法则”。最高人民法院在司法实践中常使用“举证责任转移”而非“事实推定”的概念，巧妙地回避了上述争议。例如，最高人民法院在（2020）最高法知民终 1629 号侵害发明专利权纠纷判决书中认为，在当事人亿湾特公司提交初步证据达到证明标准情况下，“此时可以不再要求其继续提供证据，而转由方正商祺公司提供相反证据”，“本案是依据举证责任分配情况进行归责，在举证责任转移至方正商祺公司后，其因举证不能而需承担不利后果，并非推定”。尽管存在上述区别，但民事推定与举证责任转移一样，均不会导致客观举证责任的转移已成为共识。新民诉法解释颁布前有观点认为，“由于推定的 较早的典型案例为（2014）民申字第 148 号中兴通讯股份有限公司与华为技术有限公司侵犯专利权纠纷申请再审案，该案明确指出了举证责任转移的条件，即在具体案件的审理中，举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。民事证据规定第十条第一款第三项、第四项分别体现了法律推定和事实推定。吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定以举证责任规则为视角 J.法学评论，2014（5）：124-130.陈晓艳，程春华.商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求以新商标法的规定为考察范围 J.知识产权，2014（10）：57-61.崔国斌.商业秘密侵权诉讼的举证责任分配 J.交大法学，2020（4）：9-33.纪格非.民事诉讼证据规定中的推定问题 J.证据科学，2020（3）：329-342.同注释。-56-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移也是存在的”；也有观点认为，“证明责任的转移是推定不利方行使反驳权时的一种外在程序表现，并非推定的必然法律效果”；还有观点认为，“法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配”。笔者认同第三种观点，客观举证责任的可转移性有悖于我国民事诉讼中已经明确的客观证明责任分配法定性的基本原则，举证妨碍的法律后果为法律推定，与客观证明责任的转移无关。根据民事证据规定的解释书，司法解释制定者也认为，我国对于证据妨害行为采取推定对方主张事实成立的法律后果，而不采用举证责任转换的法律后果，该解释侧面证明了举证妨碍情形下也不能导致客观举证责任的转移。更加明显的，民事证据规定第十条第二款规定“法律推定”为可以“反驳”的推定，而无需当事人必须提供相反证据“足以推翻”。换言之，当事人提供的反驳证据使待证事实恢复到真伪不明的状态即可，而不需要达到证明相反事实成立的程度，法律推定并未引起原来负有客观证明责任当事人的举证责任转移。二、举证责任转移的法律依据在新民诉法解释和新民事证据规定的框架下，法官在客观证明责任分配问题上不再有自由裁量空间，即使在知识产权案件中，法官也仅可依靠主观举证责任转移来减轻权利人的举证负担。尽管主观证明责任可以围绕法官的临时心证动态转移这一