股东代表诉讼_林少伟著(1).pdf

华中元照 中青年法律科学文库股东代表诉讼：世界与中国Shareholders Derivative Actions:The World and China林少伟 著图书在版编目（CIP）数据股东代表诉讼：世界与中国/林少伟著.-武汉：华中科技大学出版社，2019.9（华中元照中青年法律科学文库）ISBN 978-7-5680-5512-3.股.林.股份有限公司股东诉讼研究 .D912.290.4中国版本图书馆CIP数据核字（2019）第197630号股东代表诉讼：世界与中国林少伟 著GudongDaibiaoSusong:ShijieYuZhongguo 策划编辑：王京图责任编辑：李 娜封面设计：傅瑞学责任校对：梁大钧责任监印：徐 露出版发行：华中科技大学出版社（中国 武汉）电话：（027）81321913 武汉市东湖新技术开发区华工科技园 邮编：430223 录 排：北京欣怡文化有限公司印 刷：北京富泰印刷有限责任公司开 本：710mm1000mm 1/16印 张：31.25字 数：417千字版 次：2019年9月第1版 2019年9月第1次印刷定 价：108.00元 本书若有印装质量问题，请向出版社营销中心调换 全国免费服务热线：4006679118，竭诚为您服务 版权所有 侵权必究本书是中国法学会 2016 年度一般课题“公司法私人执行之评估”编号：CLS（2016）C27 结项成果。目 录第一部分 制度反思.1第一章 股东代表诉讼之功能与缺陷.3一、股东代表诉讼之功能.4二、股东代表诉讼之缺陷.8第二章 股东代表诉讼之内在逻辑.11一、问题的提出.11二、股东何以能代表公司？.12三、谁能决定代表诉讼？.18四、结语.23第三章 股东代表诉讼之可能限制：无反射性损失原则.25一、无反射性损失原则的缘由.25二、无反射性损失原则的根据.29三、无反射性损失原则的限制.30第四章 股东代表诉讼之可能替代机制.34一、不公平损害救济的历史演变.34二、英国2006 年公司法的最新规定.37三、不公平损害制度评析.38四、不公平损害救济与股东代表诉讼之间关系.48五、不公平损害制度是否可为中国所借鉴？.52 股东代表诉讼：世界与中国第二部分 大陆法系.57第五章 德国股东代表诉讼：时应之变，竿头百尺.59一、德国股东代表诉讼的历史演变.60二、德国股东代表诉讼的现行制度.62三、对德国股东代表诉讼现行制度的评析.78四、结语.81第六章 法国股东代表诉讼制度：起源百年，桎梏至今.83一、法国股东代表诉讼之初窥.83二、法国股东代表诉讼制度之解析.88三、法国股东代表诉讼制度之评析.94四、结语.100第七章 日本股东代表诉讼：一个美丽的误会？.101一、问题的提出 .101二、日本代表诉讼历程及其可能原因.102三、对传统解释理论的批判.106四、代表诉讼何以可能：一种行为经济学分析.112五、结语.117第八章 韩国股东代表诉讼：一波方动，万波随起.119一、财阀控制的韩国企业.119二、束之高阁的股东代表诉讼制度.120三、金融危机过后的股东代表诉讼制度：吐故纳新 .122四、韩国股东代表诉讼制度评析.126五、独揽大任的 PSPD .132六、代表案例介绍小股东诉三星电子董事案.136七、总结.140第九章 越南股东代表诉讼：缘何冷漠，缘何一新？.141一、越南股东代表诉讼：从公司法到企业法的历史沿革.141二、羽翼渐丰的股东代表诉讼.147 目 录三、越南股东代表诉讼可行性评析.150四、脱离越南股东代表诉讼举步维艰之困境.155五、结语.158第十章 中国台湾地区股东代表诉讼：源自“衡平”，何以平衡？.160一、问题的提出.160二、台湾地区股东代表诉讼的历史演变.161三、台湾地区股东代表诉讼现行制度.162四、台湾地区股东代表诉讼的利与弊.168五、台湾地区股东代表诉讼的发展趋势.174六、结语.180第三部分 英美法系.181第十一章 美国股东代表诉讼：公司效率与股东保护之间.183一、美国股东代表诉讼的历史演变.183二、美国股东代表诉讼的现代特点.187三、美国股东代表诉讼的评价.197四、美国股东代表诉讼的发展趋势.204第十二章 英国股东代表诉讼：普通法的回归.207一、普通法上的股东代表诉讼.207二、股东代表诉讼的现代化改造.214三、股东代表诉讼的实施情况及发展趋势 .217四、结语.227第十三章 澳大利亚股东代表诉讼：他山之石，不可攻其玉？.228一、澳大利亚股东代表诉讼的历史演进.228二、澳大利亚股东代表诉讼的现行制度.236三、对成文法股东代表诉讼的评价.247四、结论.254 V 股东代表诉讼：世界与中国第十四章 南非股东代表诉讼：意外而生，顺势而盛.255一、南非股东代表诉讼的历史发展.255二、现行南非公司法中的股东代表诉讼.259三、现行南非股东代表诉讼的司法适用.264四、对南非2008 年公司法中股东代表诉讼的评析.271五、结论.276第十五章 印度股东代表诉讼制度：山重水复疑无路？.278引言.278一、印度的公司法律结构.278二、印度股东代表诉讼的现行制度.286三、现行印度股东代表诉讼制度评析.297四、结语.302第十六章 尼日利亚股东代表诉讼：初离桎梏，难寻前路？.303引言.303一、股东代表诉讼在尼日利亚的发展.303二、股东代表诉讼进步之处.305三、股东代表诉讼的可能缺陷.307四、改进之建议.319五、结语.321第十七章 肯尼亚股东代表诉讼：侧面惊鸿似故人.322一、肯尼亚股东代表诉讼制度的历史渊源.322二、肯尼亚股东代表诉讼在实践中的发展.324三、肯尼亚现行法定股东代表诉讼制度的主要内容.327四、肯尼亚现行股东代表诉讼制度的不足.332五、肯尼亚股东代表诉讼制度未来的完善方向.338六、结语.341第十八章 马来西亚股东代表诉讼制度：不破不立，以立促破.342一、股东代表诉讼制度的历史流变.342 V 目 录二、制定法下的股东代表诉讼制度具体规定.349三、马来西亚股东代表诉讼制度评析.353四、举步维艰实践中股东代表诉讼面临的困境.358五、结语.362第四部分 中国：欲罢不能？.365第十九章 样本数据分析.367一、研究概况与数据样本说明.367二、数据样本的量化分析.369第二十章 司法裁判逻辑.389一、对前置程序豁免适用情况的实证分析.389二、诉讼成本与收益的考量.399第二十一章 超越制度困境.405一、可能制度缺陷.405二、对上述改进措施的批判：制度困境.407三、中国股东代表诉讼何以可能：超越制度困境.410第二十二章 双重股东代表诉讼：国际视野与中国立场.414一、问题之缘起.414二、我国双重股东代表诉讼基本问题.415三、我国建立双重股东代表诉讼之必要性.418四、双重股东代表诉讼的国际展开.422五、双重股东代表诉讼理论基础.426六、我国双重股东代表诉讼的本土化进路.431七、结语.437第五部分 发展态势.439第二十三章 紧久必松，松久必紧.441一、英美法系与大陆法系的可能区别.441二、对英美法系与大陆法系误读的澄清.450 V 股东代表诉讼：世界与中国三、股东代表诉讼路向何方.452参考文献.456一、中文著作.456二、中文论文.458三、中文案例.461四、英文著作.462五、外文论文.466六、英文案例.479后记.488第一部分 制度反思 3 第一章 股东代表诉讼之功能与缺陷第一章 股东代表诉讼之功能与缺陷股东个人权利受到侵害时，可依照规定直接提起诉讼以获得法律救济。但股东作为公司的投资者，如公司利益受到损害时，其并没无资格代表公司向加害人提起诉讼。原因在于，公司具有独立法律人格，独立享有法律权利和承担法律义务，是法律上的人。因此，根据原告适格原则，公司利益受到侵害时，应由公司自身提起诉讼。股东作为公司的投资者，虽然与之有不可分离的密切关系，但其并不能直接等同于公司本身，因此当然也无资格代表公司提起诉讼。然而，此时问题产生：侵害公司利益的往往是公司董事或大股东，而一旦公司受到董事或大股东控制，公司即便想提起诉讼，也有心无力。即使加害人为个别董事，不足以控制整个公司，但董事会出于公司声誉或形象考虑，也会倾向于私下沟通解决，而非诉诸外部机构或提起诉讼，公之于众。此种情况下，公司利益受损，却对侵害人无可奈何，而作为最终受害者的股东面对此种悲剧，也只能望洋兴叹，无能为力。正义在此被公然践踏，而法律作为正义守护者，对此殊难旁观，而应拔刀相助。故此，法律赋予股东代表诉讼之权，允许股东穿透原告适格原则，可代表公司成为原告，起诉侵害者，索取赔偿，以“正”应有之“义”。但股东代表诉讼的功能是否仅限于救济股东与保护公司利益？其是否具有其他功能？制度本身是否也存在一些内生性缺陷？本章将对此进行一一 剖析。4 股东代表诉讼：世界与中国一、股东代表诉讼之功能股东代表诉讼作为少数股东对抗董事的武器，其功能与作用不仅仅在于保护少数股东，根据英国伦敦大学学院赖斯贝格（Reisberg）教授的总结，股东代表诉讼有四个功能：赔偿、阻吓、补充和执行董事义务。（一）赔偿功能股东提起代表诉讼后，如能胜诉，则被告须赔付一定数额的金钱。该赔偿金额虽不一定能落入原告股东的口袋，但至少可以让不法行为者付出一定的代价，同时，公司因董事的不端行为而造成的损失也可因此赔偿而得以弥补。因此，赔偿功能可谓代表诉讼最简单直接粗暴的功能。但赔偿功能本身也有一定的缺陷，原因有三：第一，公司股东的变更导致受损的股东因其退出公司而得不到相应的赔偿，而新进的股东却可坐收渔人之利。特别是对于公众公司而言，因其股份流通性较强，股份的自由转让必会导致公司股东变化。如有股东在代表诉讼进行过程中转卖股份、退出公司，其必然承担因董事侵权行为而遭受的损失，而后来的股份受让者却可因代表诉讼的胜利而受益。但新进股东的受益并非不当得利，因其购买股份的对价已包含公司可能因代表诉讼的获胜而取得的利益。同样，退出股东放弃诉讼可能的受益而转让股份是其自由选择，“理性经济人”理论认为，该股东此时退出公司必然是经过各种权衡而做出的“合理”选择。当然，如退出股东因自身资金周转困难而被迫售出股份则另当别论。第二，代表诉讼即使获胜，在某种情况下也不一定能获得赔偿。比如董事可能无力偿还巨额赔偿，或者该救济本身属于非金钱意义上的。此时，代表诉讼的赔偿功能无以彰显。第三，诉讼胜利所得之赔偿分摊到每一股份时很可 Arad Reisberg,Derivative Actions and Corporate Governance(Oxford University Press,2007)54.John Coffee and Donald Schwartz,The Survival of the Derivative Suit:An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform (1981)81 Columbia Law Review 302;Ian Ramsay,Corporate Governance,Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action (1992)15 University of New South Wales law Journal 149,156.5 第一章 股东代表诉讼之功能与缺陷能微不足道。胜诉后，董事所赔付之金额，总数上可能很多，但平均分摊到每一股份时，却可能微不足道。在美国，已有实证研究显示，巨额的赔偿分摊到每一股份时通常只有“微少之量”。如果这一现象普遍存在，则代表诉讼的赔偿功能无疑值得商榷。如若赔偿是代表诉讼的首要功能，则代表诉讼的存在价值似乎也值得怀疑。（二）阻吓功能代表诉讼的另一功能是阻吓其他董事，具有震慑作用。事实上，任何一种法律救济机制均具有或强或弱的阻吓功能。代表诉讼除了让不法行为者付出一定金额的赔偿外